根據(jù)我國專利法第59條第1條款規(guī)定，發(fā)明專利或者實(shí)用新型專利的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及其附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容。
保護(hù)保護(hù)，怎么保護(hù)也有個(gè)范圍，而這個(gè)范圍恰恰是最難的掌控的，保護(hù)范圍又從何而來。保護(hù)范圍的確定又是授權(quán)、確權(quán)、侵權(quán)、用權(quán)各個(gè)階段均要解決的基本問題。而面對這樣基本的問題，卻不是一個(gè)容易解答的問題。發(fā)明人，代理人，審查員，法官甚至社會(huì)公眾在面對這樣的問題，對保護(hù)范圍的確定可能都不一致。按理說，保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)確定，其邊界應(yīng)當(dāng)清楚。不同的人或者基于統(tǒng)一假設(shè)的人本領(lǐng)域技術(shù)人員來說，其應(yīng)當(dāng)如此。但用語言文字作為表達(dá)技術(shù)方案的載體似乎天生有種不確定的基因。
追溯過去， 保護(hù)范圍一開始并非由權(quán)利要求書決定，保護(hù)范圍的確定經(jīng)歷了由說明書為中心到以權(quán)利要求書為中心的嬗變。自1474年威尼斯頒布了世界上第一步接近現(xiàn)代專利制度的法律以來，保護(hù)范圍的確定就經(jīng)歷了不同的發(fā)展歷程，最開始的權(quán)利要求只是說明書的文末簡短地進(jìn)行說明，其起到的只是參考作用，錦上添花而已，此時(shí)仍然以說明書的實(shí)質(zhì)內(nèi)容來確定保護(hù)范圍。到逐漸過渡到以權(quán)利要求來確定保護(hù)范圍，到最后強(qiáng)調(diào)以權(quán)利要求來決定發(fā)明創(chuàng)造的可專利性和是否侵權(quán)的唯一判定依據(jù)。
這樣的發(fā)展歷程中，保護(hù)范圍的確定經(jīng)歷了從說明書的實(shí)質(zhì)貢獻(xiàn)主義到權(quán)利要求書的文本形式主義。
我國專利法關(guān)于保護(hù)范圍的確定采用的即是文本形式主義。其59條第1款規(guī)定，發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及其附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容。
該條款中的解釋一詞，即意味著專利權(quán)已經(jīng)確定并且有效，要解釋的是其保護(hù)范圍的大小。這顯然不同的解釋主體又會(huì)出現(xiàn)不同的解釋范圍，例如等同特征的解釋就是一個(gè)爭議的話題。
該條款更多面對的是已經(jīng)形成的權(quán)利要求，然后解釋的主體都是作為一個(gè)解讀者進(jìn)行解讀。
而權(quán)利要求最初的生成是由撰寫者決定，撰寫的人有可能是代理人，工程師或發(fā)明人本人，該撰寫的主體都是作為一個(gè)言說者進(jìn)行言說。
言說者在言說之后形成的權(quán)利要求，之后，也作為了一個(gè)解讀者存在。于是，保護(hù)范圍被言說者形成的權(quán)利要求的文本之下被解讀者解讀。而能否盡可能地在不同的主體之間解讀的一致性，很大一部分取決于言說者的信息量以及言說者和解讀者所擁有的共同背景知識的程度。
權(quán)利要求的書寫形式在專利法實(shí)施細(xì)則的第19-22條進(jìn)行了一定程度的規(guī)范，以符合文本形式主義的要求，例如權(quán)利要求記載的是技術(shù)特征，有幾項(xiàng)的要編號，分獨(dú)立權(quán)利要求和從屬權(quán)利要求，“其特征是……”或類似用語的劃界等等。
權(quán)利要求的實(shí)質(zhì)內(nèi)容需要清楚簡要地劃定保護(hù)范圍，在進(jìn)一步地需求盡量大的保護(hù)范圍的私權(quán)請求下，其信息量必然不能記載過多，必然不能與說明書相比更多。從追溯的過去看，權(quán)利要求是脫胎于說明書，是對說明書的歸納和提煉。
在說明書給出了足夠信息量，達(dá)到了充分公開的程度下，言說者又如何確定盡量大的保護(hù)范圍？
這主要在于兩個(gè)方面，必要技術(shù)特征和適當(dāng)概括。適當(dāng)概括包括功能性概括、上位概括、并列概括和數(shù)值范圍概括。必要技術(shù)特征決定了特征的數(shù)量，適當(dāng)概括決定了特征的容量(內(nèi)涵)。
盡管以文字為載體描繪技術(shù)性的客觀世界有其局限性，其在于語言本身具有一定的多義性和模糊性。但在盡可能科學(xué)術(shù)語表達(dá)及法規(guī)的形式要求下，表達(dá)一個(gè)與技術(shù)貢獻(xiàn)相匹配的清楚、穩(wěn)定、適當(dāng)?shù)臋?quán)利要求的保護(hù)范圍，應(yīng)該成為一個(gè)言說者(代理人)的追求。
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