申請(qǐng)人在評(píng)審過程中共提交了15件引證商標(biāo)，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)僅將其中1件商標(biāo)列為引證商標(biāo)是否構(gòu)成程序違法？
一審法院是否可以直接對(duì)漏審的14件引證商標(biāo)與訴爭(zhēng)商標(biāo)是否構(gòu)成類似商品上的近似商標(biāo)做出認(rèn)定？
案號(hào)：
二審:(2016)京行終2982號(hào)
一審:(2015)京知行初字第1424號(hào)
商評(píng)委:商評(píng)字[2014]第113340號(hào)
二審合議庭：
莎日娜 周波 樊雪
裁判要旨：
人民法院對(duì)行政行為合法性審查的范圍應(yīng)當(dāng)及于被訴的行政行為，即人民法院系對(duì)已經(jīng)作出的行政行為合法性進(jìn)行的審查，對(duì)行政行為并未涉及的內(nèi)容，一般不宜直接予以認(rèn)定。
商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在作出被訴裁定時(shí)，遺漏審查了福盛公司所提出的爭(zhēng)議商標(biāo)和第1300753號(hào)等商標(biāo)構(gòu)成類似商品上近似商標(biāo)的申請(qǐng)理由，損害了福盛公司的合法權(quán)益，構(gòu)成程序違法，原審判決予以撤銷并無不當(dāng)。
但原審判決在糾正被訴裁定程序錯(cuò)誤的基礎(chǔ)上，徑直對(duì)爭(zhēng)議商標(biāo)和被漏審的引證商標(biāo)是否構(gòu)成在類似商品上的近似商標(biāo)予以認(rèn)定，顯然超出了人民法院審查行政行為合法性的范圍，本院對(duì)此予以糾正。
附二審判決書：
北京市高級(jí)人民法院
行政判決書
（2016）京行終2982號(hào)
上訴人（原審商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)）國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)，住所地北京市西城區(qū)茶馬南街1號(hào)。
法定代表人趙剛，主任。
委托代理人張娜娜，國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)審查員。
上訴人（原審木林森公司）廣州木林森皮具鞋業(yè)有限公司白云分公司，住所地廣東省廣州市白云區(qū)嘉禾街望崗村工業(yè)二路自編88號(hào)。
負(fù)責(zé)人林玉明,總經(jīng)理。
委托代理人隋喜鑫，廣東以泰律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審福盛公司）福建石獅市福盛鞋業(yè)有限公司，住所地福建省石獅市長(zhǎng)福工業(yè)區(qū)。
法定代表人林榮洲，董事長(zhǎng)。
委托代理人黃麗明，福建翔軒律師事務(wù)所律師。
委托代理人矯鴻彬，北京市金杜律師事務(wù)所律師。
上訴人國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（簡(jiǎn)稱商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)）、廣州木林森皮具鞋業(yè)有限公司白云分公司（簡(jiǎn)稱木林森公司）因商標(biāo)權(quán)無效宣告請(qǐng)求行政糾紛一案，不服北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知行初字第1424號(hào)行政判決，向本院提起上訴。本院于2016年5月19日受理本案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院查明：
第8111831號(hào)“MLS”商標(biāo)（簡(jiǎn)稱訴爭(zhēng)商標(biāo)），由木林森公司于2010年3月11日提出注冊(cè)申請(qǐng)，核定使用商品為第18類的仿皮、旅行包（箱）、錢包、皮制帶子、手提包、傘、手杖、皮帶（馬具）、香腸腸衣、裘皮。商標(biāo)權(quán)專用期限至2021年3月20日。
第1927171號(hào)“木林森mulinsen及圖”商標(biāo)（簡(jiǎn)稱引證商標(biāo)），由福建石獅市福盛鞋業(yè)有限公司（簡(jiǎn)稱福盛公司）于2001年9月7日提出注冊(cè)申請(qǐng)，核定使用商品為第18類的仿皮、公文包、公文箱、旅行用具（皮件）、皮帶（非服飾用）、傘、手提包、獸皮、小皮夾、衣箱。商標(biāo)權(quán)專用期限至2022年11月6日。
福盛公司于法定期限內(nèi)，向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提起訴爭(zhēng)商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)無效宣告申請(qǐng)。在商標(biāo)評(píng)審階段，福盛公司提交了以下證據(jù)：木林森公司網(wǎng)站宣傳簡(jiǎn)介、商標(biāo)檔案，福盛公司曾使用的“MLS”及“木林森”產(chǎn)品宣傳圖片、許可合同備案，從網(wǎng)絡(luò)上調(diào)取的福盛公司的企業(yè)網(wǎng)站宣傳，《木林森品牌加盟協(xié)議書》，福盛公司從木林森公司專賣店購(gòu)買的皮鞋票據(jù)，福盛公司企業(yè)發(fā)展及榮譽(yù)證書，“東方衛(wèi)視木林森訪談”光盤，公證書原件。木林森公司向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提交了以下證據(jù)：其他注冊(cè)“mls”商標(biāo)的部分情況列舉，木林森公司申請(qǐng)注冊(cè)“慕樂詩(shī)”商標(biāo)的情況，訴爭(zhēng)商標(biāo)的使用證據(jù)、部分榮譽(yù)證據(jù)。
2014年12月28日，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出商評(píng)字[2014]第113340號(hào)《關(guān)于第8111831號(hào)“MLS”商標(biāo)無效宣告請(qǐng)求裁定書》（簡(jiǎn)稱被訴裁定），認(rèn)定：
第一，訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)未構(gòu)成使用在類似商品上的近似商標(biāo)。
第二，在非類似商品上擴(kuò)大對(duì)已注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)應(yīng)以存在混淆誤認(rèn)的可能性為前提，訴爭(zhēng)商標(biāo)與福盛公司的“木林森mulinsen”商標(biāo)之間區(qū)別明顯，不構(gòu)成復(fù)制摹仿，未構(gòu)成2013年8月30日修正前的《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（簡(jiǎn)稱商標(biāo)法）第十三條所指情形。
第三，福盛公司不足以證明訴爭(zhēng)商標(biāo)損害了其商標(biāo)權(quán)以外的其他在先權(quán)利，亦不足以證明福盛公司在訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)之前，已在與訴爭(zhēng)商標(biāo)指定使用的商品或類似商品上使用與訴爭(zhēng)商標(biāo)相同或相近的未注冊(cè)商標(biāo)，并達(dá)到一定影響。因此，訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)未違反商標(biāo)法第三十一條的規(guī)定。
第四，訴爭(zhēng)商標(biāo)亦不屬于商標(biāo)法第十五條和第十條第一款第（八）項(xiàng)所指情形。
綜上，依照2013年8月30日修正的商標(biāo)法第四十四條第三款、第四十五條第二款、第四十六條的規(guī)定，裁定：訴爭(zhēng)商標(biāo)予以維持。
福盛公司不服被訴裁定，依法提起訴訟。
庭審過程中，福盛公司主張被訴裁定存在漏審的程序問題，福盛公司認(rèn)為在評(píng)審過程中共提交了15枚引證商標(biāo)，但是商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)僅將第1927171號(hào)“木林森mulinsen及圖”商標(biāo)列為引證商標(biāo)。福盛公司另主張木林森公司違反了商標(biāo)法第十五條的規(guī)定。此外，福盛公司還提交了以下證據(jù)：木林森公司的企業(yè)基本信息及公司章程，福盛公司與木林森公司之間簽訂的商標(biāo)使用許可合同，以證明福盛公司、使用人與引證商標(biāo)權(quán)利人之間的關(guān)系；相關(guān)公證書，以證明木林森公司官網(wǎng)上同時(shí)使用訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)，木林森公司及多家經(jīng)銷商在當(dāng)當(dāng)網(wǎng)、京東商城、天貓電器城及線下實(shí)體店內(nèi)銷售的商品吊牌、包裝盒、店面裝潢以及品牌介紹等同時(shí)使用訴爭(zhēng)商標(biāo)及引證商標(biāo)。相關(guān)宣傳材料，以證明福盛公司在鞋商品上對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)持續(xù)使用及與馳名引證商標(biāo)共同推廣宣傳；木林森公司搶注其他商標(biāo)的檔案信息及商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的無效宣告裁定書，以證明木林森公司曾搶注其他商標(biāo)。
福盛公司在商標(biāo)評(píng)審階段向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提交的《注冊(cè)商標(biāo)爭(zhēng)議裁定申請(qǐng)書（補(bǔ)充）》第三項(xiàng)中明確引證商標(biāo)為：引證商標(biāo)一、第1300753號(hào)（簡(jiǎn)稱引證商標(biāo)二）、第1365930號(hào)（簡(jiǎn)稱引證商標(biāo)三）、第1365931號(hào)（簡(jiǎn)稱引證商標(biāo)四）、第1381196號(hào)（簡(jiǎn)稱引證商標(biāo)五）、第1432279號(hào)（簡(jiǎn)稱引證商標(biāo)六）、第1525549號(hào)（簡(jiǎn)稱引證商標(biāo)七）、第1545153號(hào)（簡(jiǎn)稱引證商標(biāo)八）、第1776829號(hào)（簡(jiǎn)稱引證商標(biāo)九）、第1776831號(hào)（簡(jiǎn)稱引證商標(biāo)十）、第1796916號(hào)（簡(jiǎn)稱引證商標(biāo)十一）、第3400230號(hào)（簡(jiǎn)稱引證商標(biāo)十二）、第3497740號(hào)（簡(jiǎn)稱引證商標(biāo)十三）、第7064441號(hào)（簡(jiǎn)稱引證商標(biāo)十四）、第7916706號(hào)（簡(jiǎn)稱引證商標(biāo)十五）。此外引證商標(biāo)十五在福盛公司名下，申請(qǐng)日期為2009年12月15日，商標(biāo)權(quán)專用期限自2011年9月7日至2021年9月6日，核定使用的商品為第25類的腰帶商品。
北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為：
福盛公司在商標(biāo)評(píng)審階段向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提交的《注冊(cè)商標(biāo)爭(zhēng)議裁定申請(qǐng)書（補(bǔ)充）》中明確引證商標(biāo)為第1927171號(hào)、第1300753號(hào)、第1365930號(hào)、第1365931號(hào)、第1381196號(hào)、第1432279號(hào)、第1525549號(hào)、第1545153號(hào)、第1776829號(hào)、第1776831號(hào)、第1796916號(hào)、第3400230號(hào)、第3497740號(hào)、第7064441號(hào)、第7916706號(hào)，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)卻僅將第1927171號(hào)“木林森mulinsen及圖”商標(biāo)列為引證商標(biāo)，未對(duì)其他引證商標(biāo)進(jìn)行評(píng)述，存在漏審的程序錯(cuò)誤。
在本案中，訴爭(zhēng)商標(biāo)“MLS”與引證商標(biāo)一至十四在文字構(gòu)成、呼叫、含義等方面均區(qū)別明顯，消費(fèi)者施以一般注意力的情況下可以區(qū)分，故訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)一至十四未構(gòu)成近似商標(biāo)。引證商標(biāo)十五“MLS”雖然存在一定藝術(shù)變形處理，但仍可以輕易被識(shí)別為“MLS”，與訴爭(zhēng)商標(biāo)“MLS”文字構(gòu)成完全相同，二者已構(gòu)成近似商標(biāo)。訴爭(zhēng)商標(biāo)核定使用的“仿皮、旅行包（箱）、錢包、皮制帶子、手提包”商品與引證商標(biāo)核定使用的“腰帶”商品已構(gòu)成類似商品。綜上，訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)一至十四未構(gòu)成在相同或類似商品上的近似商標(biāo)，與引證商標(biāo)十五在腰帶商品上構(gòu)成在相同或類似商品上的近似商標(biāo)。
本案中，訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)一至十四在文字構(gòu)成、呼叫、含義等方面區(qū)別明顯，不構(gòu)成復(fù)制模仿，因此，雖然福盛公司提供的證據(jù)能夠證明引證商標(biāo)一至十四在訴爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)前享有一定知名度，但鑒于商標(biāo)標(biāo)志未構(gòu)成近似，故不再適用商標(biāo)法第十三條的規(guī)定。此外，訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)十五雖然構(gòu)成近似商標(biāo)，但福盛公司提供的證據(jù)難以證明引證商標(biāo)十五在訴爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)前已構(gòu)成馳名商標(biāo)，故不適用商標(biāo)法第十三條的規(guī)定。
本案中，福盛公司主張?jiān)谙仁褂玫?ldquo;MLS”系未注冊(cè)商標(biāo)，但其提供的使用證據(jù)中“mulinsen”作為商標(biāo)使用在顯著位置，而“MLS”文字標(biāo)識(shí)僅標(biāo)注于在鞋類商品表面的非顯著部位，相關(guān)公眾很難將該文字與特定商品及生產(chǎn)者相聯(lián)系。即使考慮到“MLS”作為未注冊(cè)商標(biāo)使用，但其使用的商品主要為第25類鞋類商品，且使用證據(jù)數(shù)量較少，難以認(rèn)定在訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)日之前已經(jīng)成為具有一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)。因此，訴爭(zhēng)商標(biāo)未構(gòu)成“以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響力的商標(biāo)”。
福盛公司關(guān)于訴爭(zhēng)商標(biāo)違反商標(biāo)法第十五條規(guī)定的主張，缺乏證據(jù)佐證，不予支持。
綜上，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第七十條第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決：一、撤銷被訴裁定；二、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)重新作出裁定。
商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)不服原審判決，向本院提起上訴，請(qǐng)求撤銷原審判決，維持被訴裁定。主要上訴理由是：訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)十五不構(gòu)成使用在相同或類似商品上的近似商標(biāo)，訴爭(zhēng)商標(biāo)應(yīng)予維持注冊(cè)。
木林森公司不服原審判決，向本院提起上訴，請(qǐng)求撤銷原審判決，維持被訴裁定。主要上訴理由是：訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)十五不構(gòu)成使用在相同或類似商品上的近似商標(biāo)。引證商標(biāo)十五未曾實(shí)際使用，消費(fèi)者不易將二者產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)。木林森公司已就引證商標(biāo)十五提出了連續(xù)三年停止使用的撤銷申請(qǐng)，本案應(yīng)中止審理。訴爭(zhēng)商標(biāo)通過木林森公司的使用已產(chǎn)生一定的品牌影響和經(jīng)濟(jì)效益，訴爭(zhēng)商標(biāo)應(yīng)予維持注冊(cè)。
經(jīng)審理查明，原審查明的事實(shí)基本清楚，有訴爭(zhēng)商標(biāo)及引證商標(biāo)的商標(biāo)檔案、當(dāng)事人在商標(biāo)評(píng)審程序及訴訟階段提交的證據(jù)材料及當(dāng)事人陳述等證據(jù)在案佐證。本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為：
《最高人民法院關(guān)于商標(biāo)法修改決定施行后商標(biāo)案件管轄和法律適用問題的解釋》第七條規(guī)定，對(duì)于在商標(biāo)法修改決定施行前已經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)于決定施行前受理、在決定施行后作出復(fù)審決定或者裁定，當(dāng)事人提起行政訴訟的，人民法院審查相關(guān)程序問題適用修改后的商標(biāo)法，審查實(shí)體問題適用修改前的商標(biāo)法。本案無效宣告請(qǐng)求系針對(duì)在商標(biāo)法修改決定施行前已經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)，且商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)于決定施行前受理、在決定施行后作出被訴裁定，故本案實(shí)體問題適用修改前的商標(biāo)法，程序問題適用修改后的商標(biāo)法進(jìn)行審理。
《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第六條規(guī)定，人民法院審理行政案件，對(duì)行政行為是否合法進(jìn)行審查。國(guó)家行政機(jī)關(guān)作出的行政行為應(yīng)當(dāng)確保實(shí)體與程序均具有合法性，若行政行為程序上明顯違反法律、法規(guī)的規(guī)定，且實(shí)際損害了行政相對(duì)人的合法權(quán)益，人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)此予以糾正。
人民法院對(duì)行政行為合法性審查的范圍應(yīng)當(dāng)及于被訴的行政行為，即人民法院系對(duì)已經(jīng)作出的行政行為合法性進(jìn)行的審查，對(duì)行政行為并未涉及的內(nèi)容，一般不宜直接予以認(rèn)定。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)審查商標(biāo)權(quán)無效宣告請(qǐng)求時(shí)，應(yīng)當(dāng)針對(duì)當(dāng)事人所提出的申請(qǐng)和答辯理由進(jìn)行評(píng)審。
本案中，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在作出被訴裁定時(shí)，遺漏審查了福盛公司所提出的爭(zhēng)議商標(biāo)和第1300753號(hào)、第1365930號(hào)、第1365931號(hào)、第1381196號(hào)、第1432279號(hào)、第1525549號(hào)、第1545153號(hào)、第1776829號(hào)、第1776831號(hào)、第1796916號(hào)、第3400230號(hào)、第3497740號(hào)、第7064441號(hào)、第7916706號(hào)商標(biāo)構(gòu)成類似商品上近似商標(biāo)的申請(qǐng)理由，損害了福盛公司的合法權(quán)益，構(gòu)成程序違法，原審判決予以撤銷并無不當(dāng)。但原審判決在糾正被訴裁定程序錯(cuò)誤的基礎(chǔ)上，徑直對(duì)爭(zhēng)議商標(biāo)和被漏審的引證商標(biāo)是否構(gòu)成在類似商品上的近似商標(biāo)予以認(rèn)定，顯然超出了人民法院審查行政行為合法性的范圍，本院對(duì)此予以糾正。爭(zhēng)議商標(biāo)與上述各引證商標(biāo)是否構(gòu)成在類似商品上的近似商標(biāo)，應(yīng)由商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在重新作出裁定時(shí)予以具體審查。
《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十一條第一款第（六）項(xiàng)規(guī)定，案件的審判須以相關(guān)民事、刑事或者其他行政案件的審理結(jié)果為依據(jù)，而相關(guān)案件尚未審結(jié)的，中止訴訟。本案中，被訴裁定因程序違法予以撤銷，故木林森公司有關(guān)中止本案審理的上訴理由，本院不予評(píng)述。
綜上，雖原審判決的審查范圍超出了法律規(guī)定，但被訴裁定的程序錯(cuò)誤足以導(dǎo)致其應(yīng)被撤銷，故商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)和木林森公司的上訴請(qǐng)求本院不予支持，對(duì)原審判決的結(jié)論本院予以維持。依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第八十九條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費(fèi)一百元，由國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)負(fù)擔(dān)（于本判決生效后七日內(nèi)交納）；二審案件受理費(fèi)一百元，由國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)和廣州木林森皮具鞋業(yè)有限公司白云分公司各負(fù)擔(dān)五十元（均已交納）。
本判決為終審判決。
審 判 長(zhǎng) 莎日娜
審 判 員 周 波
代理審判員 樊 雪
二〇一六年八月十九日
書 記 員 宋 爽
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對(duì)漏審商標(biāo)認(rèn)定近似超出法院審查范圍
