原標題：侵犯商業(yè)秘密民事案件被告代理思路
因為專利固定的保護期間以及我國目前對于專利侵權(quán)案件損害賠償所采取的彌補損失原則，導(dǎo)致一些企業(yè)往往將核心技術(shù)作為商業(yè)秘密進行保護而不去申請專利，但一旦發(fā)生核心員工離職，往往會存在商業(yè)秘密泄露的風險。
針對可能存在的侵犯商業(yè)秘密的行為，我國法律分別從民事和刑事兩個方面進行了保護，其中刑事方面，根據(jù)2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：“（1）給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額在50萬元以上的；（2）因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在50萬元以上的；（3）致使商業(yè)秘密權(quán)利人破產(chǎn)的；（4）其他給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的情形。”但是因為刑事案件直接涉及到相關(guān)人員的人身自由，相對于民事案件來說其立案標準和對證據(jù)的要求十分苛刻，所以較多的侵犯商業(yè)秘密案件需要通過民事訴訟程序來進行解決。代理侵權(quán)商業(yè)秘密民事案件應(yīng)該從如下幾個方面進行思考：
（一）確定被訴的商業(yè)秘密屬于何種商業(yè)秘密
根據(jù)《反不正當競爭法》第十條第三款規(guī)定：“商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。”可見商業(yè)秘密可以劃分為技術(shù)信息和經(jīng)營信息。雖然無論侵權(quán)何種都屬于侵權(quán)商業(yè)秘密，但是不同的種類決定了后續(xù)的舉證質(zhì)證以及代理重點。
（二）被訴的技術(shù)或者經(jīng)營信息是否屬于商業(yè)秘密。
針對《反不正當競爭法》第十條第三款規(guī)定的“不為公眾所知悉”、“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性”、“權(quán)利人采取了保密措施”，《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”）第九條、第十條、第十一條對此分別予以了詳細闡釋。因此在司法實踐中針對技術(shù)信息，原告需要委托具有專門的鑒定機構(gòu)，對于所涉技術(shù)信息是否屬于技術(shù)秘密進行秘密性鑒定。專業(yè)技術(shù)特征不能通過簡單的比對得出是否相同或相似的結(jié)論，必須通過專業(yè)技術(shù)鑒定，而該鑒定結(jié)論是證明權(quán)利人訴訟請求所依據(jù)的事實的關(guān)鍵證據(jù)（（2005）湘高法民三終字第6號）。而對于鑒定結(jié)論的反駁則可以從檢材、鑒定程序、鑒定資質(zhì)等方面進行與一般案件無異，不再贅述。
針對經(jīng)營信息因為其具有較大的主觀性及差異性，對此并未有專門科學的鑒定來進行認定，需要法院和代理律師嚴格按照司法解釋第九條、第十條、第十一條的相關(guān)定義來進行認定，當涉及 到客戶名單時，司法解釋第十三條第一款規(guī)定：“商業(yè)秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習慣、意向、內(nèi)容等構(gòu)成的區(qū)別于相關(guān)公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩(wěn)定交易關(guān)系的特定客戶。”依照司法解釋第十三條的規(guī)定，商業(yè)秘密中的客戶名單包括長期穩(wěn)定交易的關(guān)系的特定客戶，但該司法解釋并非意指只要是有較長時間穩(wěn)定交易的特定客就應(yīng)作為商業(yè)秘密予以保護，相反，只有進一步考察主張享有權(quán)利的經(jīng)營者就該特定客戶是否擁有區(qū)別于相關(guān)公知信息的特殊客戶信息，并且考察是否符合前述構(gòu)成商業(yè)秘密的一般條件后，才能夠決定是否應(yīng)當認定為法律所保護的商業(yè)秘密（（2011）民申字第122號）。關(guān)于客戶名單如何認定為商業(yè)秘密并不存在統(tǒng)一的認定，需要結(jié)合具體的案件情況，依據(jù)商業(yè)秘密的基本要件來進行認定，這也給代理律師以較大的突破口和充分的代理空間。
（三）是否采取保密措施
無論是侵犯技術(shù)信息還是經(jīng)營信息，都要求權(quán)利人對其所要求的相關(guān)商業(yè)秘密進行了保密措施，但是在實踐中總體上說企業(yè)的保密措施或多或少都存在著一定的疏漏，而這些疏漏往往會產(chǎn)生扭轉(zhuǎn)乾坤的效果，即使認定所涉技術(shù)或者經(jīng)營信息構(gòu)成商業(yè)秘密、被訴侵權(quán)人所有技術(shù)或經(jīng)營信息與該商業(yè)秘密具有同一性，但僅僅因為無法證明采取了相應(yīng)的保密措施，就不構(gòu)成《反不正當競爭法》所規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密。常見的有：并未規(guī)定保密措施或者雖然制定的保密措施并未施行，如此并不符合《反不正當競爭法》第十條關(guān)于“商業(yè)秘密”的定義，當然不構(gòu)成商業(yè)秘密；將競業(yè)限制條款認為是保密條款，我國立法允許約定競業(yè)限制，目的在于保護用人單位的商業(yè)秘密和其他可受保護的利益。但是，競業(yè)限制協(xié)議與保密協(xié)議在性質(zhì)上是不同的。前者是限制特定的人從事競爭業(yè)務(wù)，后者則是要求保守商業(yè)秘密。用人單位依法可以與負有保密義務(wù)的勞動者約定競業(yè)限制，競業(yè)限制約定因此成為保護商業(yè)秘密的一種手段，即通過限制負有保密義務(wù)的勞動者從事競爭業(yè)務(wù)而在一定程度上防止勞動者泄露、使用其商業(yè)秘密。但是，相關(guān)信息作為商業(yè)秘密受到保護，必須具備反不正當競爭法規(guī)定的要件，包括采取了保密措施，而并不是單純約定競業(yè)限制就可以實現(xiàn)的。對于單純的競業(yè)限制約定，即便其主要目的就是為了保護商業(yè)秘密，但由于該約定并沒有明確用人單位保密的主觀愿望和作為商業(yè)秘密保護的信息的范圍，因而不能構(gòu)成反不正當競爭法第十條規(guī)定的保密措施（（2011）民申字第122號）；保密措施空泛籠統(tǒng)，在日常的司法實踐中，企業(yè)往往會以勞動合同書中約定“員工應(yīng)該保守公司的一切商業(yè)機密”，而未明確保密的具體內(nèi)容及范圍，在這種情況下，無法判斷權(quán)利人主張的商業(yè)秘密是否屬于一般性保密條款或者保密要求中的“商業(yè)秘密”，也不足以認定員工已經(jīng)通過保密措施知悉了企業(yè)希望保密的商業(yè)秘密范圍，從而無法認定員工對其在工作中所掌握的相關(guān)信息使用的主觀惡意，故單憑此類原則性規(guī)定并不足以認定企業(yè)采取了必要的保密措施，同時如果單純在有關(guān)資料上標明“保密”字樣或者在資料室門口寫有“閑雜人等，禁止入內(nèi)”，而任何人無任何障礙即可進入，不得認定為采取了合理的保密措施。（（2016）冀民終689號）。
（四）是否侵犯了權(quán)利人所主張的商業(yè)秘密。
是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的前提是權(quán)利人所主張的技術(shù)信息或者經(jīng)營信息構(gòu)成了商業(yè)秘密，否則就沒有比對的意義。在侵犯商業(yè)秘密案件中針對技術(shù)信息往往需要相關(guān)的司法鑒定機構(gòu)進行同一性鑒定來判定是否屬于侵犯商業(yè)秘密，而針對認定為同一性的鑒定結(jié)論的代理方向仍然在于檢材、鑒定程序、資質(zhì)等方向。針對經(jīng)濟信息尤其是客戶名單，在權(quán)利人已經(jīng)舉證證明其屬于商業(yè)秘密的前提下，除了重點從保密措施的漏洞進行抗辯外，司法解釋第十三條第二款：“客戶基于對職工個人的信賴而與職工所在單位進行市場交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進行市場交易的，應(yīng)該認定沒有采用不正當手段，但職工與原單位另有約定的除外。”也是一個重要的抗辯方向。此外，隨著招投標實施力度的加大，企業(yè)通過招投標等市場上自由競爭的方式獲得客戶也可以有利抗辯權(quán)利人的商業(yè)秘密。
商業(yè)秘密民事代理不同于其他的民事案件，尤其在秘密性和同一性都確定的情況下，可以發(fā)揮的空間相對狹小，代理律師必須深挖商業(yè)秘密的法律含義、充分運用各地的司法判例、重點攻擊保密措施，惟此才會取得理想的效果。
來源：IPRdaily.cn 中文網(wǎng)
作者：劉朋
編輯：IPRdaily.cn LoCo
校對：IPRdaily.cn 縱橫君
