前不久，商標(biāo)評審與行政訴訟業(yè)務(wù)研討會在北京舉辦，商評委和北京市高院、北京知識產(chǎn)權(quán)法院的代表圍繞商品化權(quán)、著作權(quán)權(quán)屬認(rèn)定、馳名商標(biāo)保護(hù)等22個商標(biāo)確權(quán)授權(quán)重點的熱點難點問題展開交流，對一些問題形成了共識。
基本情況
2015年，國家工商總局商評委共裁決商標(biāo)評審案件10.89萬件；因當(dāng)事人不服提起行政訴訟，商評委全年收到北京知識產(chǎn)權(quán)法院和北京市第一中級人民法院的應(yīng)訴通知7632件，與2014年的7452件相比增長了2.4%，占商標(biāo)評審案件裁決數(shù)量的7%。進(jìn)入北京市高級人民法院二審程序的商標(biāo)評審案件2012件，與2014年的2015件基本持平。進(jìn)入最高人民法院再審聽證程序或再審程序的案件224件，與2014年的58件相比增長了286.2%。
2015年，商評委共收到法院一審判決6618件，同比增長59.2%；二審判決2094件，同比增長51.6%；再審判決179件，同比增長244.2%。在法院已審結(jié)的案件中，含由于法院采信新證據(jù)和情勢變更原因敗訴的案件，商評委2015年一審勝訴率為81.4%，二審勝訴率為70.8%。
主要特點
?。ㄒ唬┰u審案件應(yīng)訴量較大且略有上升
2014年，商評委共審結(jié)各類評審案件11.6萬件，因處于新舊《商標(biāo)法》過渡期間，商標(biāo)注冊與管理自動化三期系統(tǒng)上線延遲，上述案件中近一半系第四季度審結(jié)。加之收到法院應(yīng)訴通知的時間具有一定滯后性，大量2014年審結(jié)的評審案件，商評委于2015年才收到法院的應(yīng)訴通知，使同期被訴率高于歷年平均水平。同時，2015年，商評委積極開拓進(jìn)取，全年裁決各類評審案件10.89萬件，與2014年的11.6萬件相比雖有所下降，但仍保持在高位，這使得商評委2015年一、二審的應(yīng)訴量仍相對較大，且整體略有上浮。
?。ǘ┥淘u委敗訴原因與往年相比變化較大
從敗訴原因占比對比表可以看出，與2014年相比，2015年商評委敗訴原因整體上有兩大變化。
1.部分原來所占比例較大的敗訴原因在2015年敗訴案件中所占比例明顯下降。
雖然商標(biāo)近似判定問題仍然是商評委敗訴的第一大原因，但所占比例已由29%下降到22%。因商品類似判定問題導(dǎo)致的敗訴案件比例由16%下降到11%，排名從第二位降至第四位。同時，因馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)、《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項“不良影響”的認(rèn)定問題導(dǎo)致敗訴的案件比例也由10%分別下降到6%、5%。
整體而言，2015年，因上述四個問題敗訴的案件比例僅為44%，較2014年的65%大幅下降。此外，因“搶注在先使用并有一定影響的商標(biāo)”條款敗訴的比例也有所下降，由2014年的3%下降到2%。
2.敗訴原因多且分散，同時出現(xiàn)了新的原因。
2015年，由于新舊《商標(biāo)法》銜接、案件審理時限要求、審查標(biāo)準(zhǔn)不一致等客觀原因的存在，商評委敗訴原因有所增加。同時，由于共存協(xié)議、新《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項的認(rèn)定、顯著性、在先權(quán)利保護(hù)、撤銷復(fù)審案件中商標(biāo)使用的認(rèn)定、以欺騙手段或其他不正當(dāng)手段取得注冊、程序問題等敗訴原因所占比例均有所上升。在涉及集體商標(biāo)、證明商標(biāo)的案件中，商評委與法院在對新《商標(biāo)法》第十六條的理解、地理標(biāo)志證明商標(biāo)是否應(yīng)審查其顯著性以及是否應(yīng)與普通商標(biāo)進(jìn)行近似性比對等問題上認(rèn)識不統(tǒng)一，商評委因此敗訴的案件共計7件，占0.6%。
具體分析
2015年，商評委一審、二審敗訴案件數(shù)量為1827件，其中一審敗訴1216件，二審敗訴611件。通過分析敗訴案件可知，導(dǎo)致敗訴的原因主要可歸納為以下五個方面：
（一）因情勢變更和法院采信新證據(jù)導(dǎo)致敗訴
對于具體行政行為合法性的審查原則上應(yīng)以作出行政行為時所依據(jù)的事實為依據(jù)。但在訴訟過程中，若出現(xiàn)引證商標(biāo)被撤銷等新情況，法院通常根據(jù)情勢變更原則，判令商評委依據(jù)變化的事實重新作出裁定。2015年，法院考慮情勢變更因素判商評委敗訴的案件大量增加，其中一審178件，較2014年的66件增長169.7%；二審由2014年的23件增長至101件，增幅達(dá)339.1%。
同時,在商標(biāo)評審訴訟實踐中，基于更好地維護(hù)當(dāng)事人利益、實質(zhì)性地解決案件爭議等各種考慮，法院通常對其他涉案當(dāng)事人提交證據(jù)不加限制，且在大量案件中，由于訴訟過程中提交了行政程序中未提交的新證據(jù)，法院直接以商評委認(rèn)定事實錯誤或者以訴訟證據(jù)可能會改變事實認(rèn)定為由撤銷商評委裁決。2015年，法院一審采信了訴訟過程中提交的新證據(jù)并據(jù)以判決商評委敗訴的案件數(shù)量為176件，占一審敗訴案件的14%，同比漲幅較大。
因情勢變更或法院采信新證據(jù)導(dǎo)致的敗訴并非商評委裁決不當(dāng)，系因訴訟過程中事實發(fā)生了變化，故法院一般判決由原告承擔(dān)訴訟費用。嚴(yán)格來說，此類案件不應(yīng)作為敗訴案件統(tǒng)計。
（二）因處于新舊《商標(biāo)法》銜接階段，部分問題法律規(guī)定和審查標(biāo)準(zhǔn)不夠明確導(dǎo)致敗訴
在新舊《商標(biāo)法》過渡期間，最高人民法院、國家工商總局與商評委曾先后對新法施行后的法律適用等問題作出解釋和說明，但相關(guān)規(guī)定較為原則，而評審案件情況相對復(fù)雜，在評審實務(wù)中由于新舊法銜接原因?qū)е聰≡V是新法施行之初較為突出的現(xiàn)象。
新《商標(biāo)法》對第十條第一款第（七）項作了較大的修改，原來在舊法下一般通過第十條第一款第（八）項調(diào)整的對質(zhì)量等特點及產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的情形，可以適用新法第十條第一款第（七）項。但是，由于新法第十條第一款第（七）項的審查標(biāo)準(zhǔn)不明確，在理解和適用上存在諸多分歧，因此條而敗訴的案件由2014年的0.1%上升到2015年的2%。
分歧主要表現(xiàn)為兩方面：一是關(guān)于含企業(yè)名稱商標(biāo)與申請人名義存在實質(zhì)性差異的問題。2015年，商評委因該問題敗訴的案件共計20件。在此問題上，分歧主要集中在商標(biāo)注冊申請人與商標(biāo)中所含的企業(yè)名稱雖然不一致，但二者具有某種特殊關(guān)系的情況。二是關(guān)于對“帶有欺騙性”的理解。分歧主要在于對“帶有欺騙性”與本條款后半句“容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的”關(guān)系的認(rèn)定。在評審實務(wù)中，對本條款的理解和適用傾向于將前后兩個部分獨立理解，只要判斷存在其中一種情形，就認(rèn)定屬于本條款規(guī)制的范圍。而人民法院的判決更多地將前后兩部分理解為遞進(jìn)關(guān)系，即以誤認(rèn)的結(jié)果作為適用本條款的前提，故在具體案件中會考慮公眾的認(rèn)知水平、一般社會生活經(jīng)驗或常識等因素，對于雖然具有夸張等不實描述的標(biāo)志，不會一概認(rèn)定帶有欺騙性。
此外，“商品化權(quán)”的保護(hù)問題也是2015年關(guān)于在先權(quán)利認(rèn)定中的一個熱點問題，以馴龍高手、功夫熊貓商標(biāo)案為代表，法院在判決書中明確了電影名稱或電影人物形象名稱可構(gòu)成應(yīng)受《商標(biāo)法》第三十二條保護(hù)的“在先權(quán)利”，并對予以保護(hù)所應(yīng)考慮的因素作了原則性界定。在判決中確立“商品化權(quán)”的確有利于制止他人不正當(dāng)借用他人作品名稱或他人所創(chuàng)立的角色形象名稱的知名度獲取利益的行為，但最大的障礙在于法律規(guī)定的缺位，對此問題仍需作更深入的研究。
?。ㄈ┮虿糠謫栴}尚未形成確定、統(tǒng)一的意見導(dǎo)致敗訴
在商標(biāo)評審及訴訟實踐中，部分事實的認(rèn)定主觀性較強(qiáng)，沒有明晰的界限，這使得商評委與法院在個案標(biāo)準(zhǔn)的把握上存在出入，法院判決之間也存在認(rèn)定不一的問題，此類問題突出體現(xiàn)在商標(biāo)近似與商品類似關(guān)系的判定上。
1.商標(biāo)共存注冊的問題
商評委一審因商標(biāo)近似判定存在分歧導(dǎo)致的敗訴案件比例由2014年的29%下降到2015年的22%，下降幅度較大，但商標(biāo)近似判定問題仍然是商評委敗訴的第一大原因，其中法院考慮商標(biāo)使用情況，允許近似商標(biāo)共存又占有相當(dāng)大的比例。主要有三種情形：
一是考慮在后商標(biāo)注冊人提交的使用證據(jù)，認(rèn)定在后商標(biāo)經(jīng)過使用已具有一定知名度或已形成穩(wěn)定的市場秩序，能夠與引證商標(biāo)相區(qū)分。
二是在后商標(biāo)注冊人主張其在先申請或注冊有相同或近似商標(biāo)，系爭商標(biāo)為在先基礎(chǔ)商標(biāo)的延伸注冊，法院考慮該因素，認(rèn)定系爭商標(biāo)與引證商標(biāo)的注冊不易引起混淆誤認(rèn)。
三是法院對共存協(xié)議采取了更為寬容的態(tài)度。
2.類似商品的判定問題
在一審敗訴的案件中，商評委因商品類似判定問題敗訴的案件比例由2014年的16%下降到2015年的11%，原因在于商評委從制止他人惡意搶注、不當(dāng)攀附他人具有較高知名度商標(biāo)的目的出發(fā)，在商品關(guān)聯(lián)性較強(qiáng)、商標(biāo)近似、在先商標(biāo)知名度較高、惡意明顯的案件中，適當(dāng)突破商標(biāo)注冊用關(guān)似商品和服務(wù)區(qū)分表，加大了對在先商標(biāo)的保護(hù)力度。但是，即使考慮商品主要原料、生產(chǎn)部門、生產(chǎn)工藝、功能、用途、銷售場所、消費對象等客觀因素，不同的審查人員、法官仍有可能作出不同的主觀判斷。
?。ㄋ模Σ糠謱徖順?biāo)準(zhǔn)的理解和適用存在分歧導(dǎo)致敗訴
從2015年案件敗訴情況來看，敗訴原因不僅存在于馳名商標(biāo)的認(rèn)定與保護(hù)范圍、通過使用獲得顯著性的認(rèn)定等傳統(tǒng)問題上，還出現(xiàn)了新的原因，如證明商標(biāo)和集體商標(biāo)的審查、撤銷三年不使用案件中使用行為的認(rèn)定、《商標(biāo)法》第四十四條第一款的適用等。
1.馳名商標(biāo)的認(rèn)定與保護(hù)范圍
因馳名商標(biāo)的認(rèn)定與保護(hù)問題導(dǎo)致的敗訴案件由2014年的10%下降至2015年的6%，主要原因在于新《商標(biāo)法》關(guān)于馳名商標(biāo)作為案件事實的定位得到了強(qiáng)化，馳名商標(biāo)制度回歸其法律保護(hù)手段的趨勢進(jìn)一步明顯。但是，馳名商標(biāo)案件敗訴仍然占了相當(dāng)?shù)谋壤?，分歧主要集中在馳名事實的認(rèn)定及馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)范圍兩方面。
?。?）馳名事實的認(rèn)定問題。在實踐中，商評委與人民法院在馳名事實認(rèn)定方面存在的分歧主要體現(xiàn)在兩個方面：一是在證據(jù)形式的認(rèn)定和把握上存在不同標(biāo)準(zhǔn)。目前商評委仍將有關(guān)申請人經(jīng)濟(jì)指標(biāo)的審計報告、納稅證據(jù)及行業(yè)排名證明作為判斷引證商標(biāo)是否構(gòu)成馳名商標(biāo)的重要依據(jù)，并與其他證據(jù)進(jìn)行綜合審查和判斷，而人民法院對上述證據(jù)的證明力在審查判斷上明顯不同。二是就曾經(jīng)受過馳名商標(biāo)保護(hù)或者國外企業(yè)在中國大陸注冊并長期使用、客觀上已具有較高知名度的商標(biāo)在馳名商標(biāo)認(rèn)定上適當(dāng)減輕舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)尚未統(tǒng)一。
?。?）馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)范圍問題。目前，商評委與人民法院就反淡化理論的引入問題已基本達(dá)成共識，但在如何運用反淡化理論對馳名商標(biāo)進(jìn)行跨類保護(hù)問題上仍存在較大分歧，法院判決之間亦存在標(biāo)準(zhǔn)把握不一致的問題。
2.通過使用獲得顯著性的認(rèn)定
與2014年相比，一審中商評委因顯著性問題導(dǎo)致敗訴的案件比例由5%上升到6%，其中部分案件涉及通過使用獲得顯著性問題。商評委和人民法院的主要分歧在于：商評委對于通過使用取得顯著性的商標(biāo)的審查，較多考慮相關(guān)公眾對該商標(biāo)的認(rèn)知情況，慎重考慮該標(biāo)志注冊獲得商標(biāo)專用權(quán)是否損害同業(yè)經(jīng)營者的合法權(quán)益和社會公共利益，因此在舉證要求上明顯高于法院。
3.證明商標(biāo)、集體商標(biāo)的審查
因集體商標(biāo)、證明商標(biāo)問題，尤其是涉及地理標(biāo)志的集體商標(biāo)、證明商標(biāo)的審查引起的敗訴案件增多，是2015年評審訴訟中新出現(xiàn)的情況，主要體現(xiàn)在商標(biāo)注冊管理機(jī)關(guān)商評委的觀點和做法是將集體商標(biāo)與證明商標(biāo)普通商標(biāo)進(jìn)行近似性比對，亦對其進(jìn)行顯著性、合法性等的審查。但北京市高級人民法院《關(guān)于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的審理指南》第五條則規(guī)定地理標(biāo)志證明商標(biāo)與普通商標(biāo)不進(jìn)行近似性比對，不論其申請在前還是申請在后。
4.關(guān)于撤銷三年不使用案件
撤銷三年不使用（以下稱撤三）案件占敗訴案件的比例大幅上升，從2014年的2%上升至2015年的6%，此種類型的案件敗訴數(shù)量占本類型涉訴案件數(shù)量比例亦較高，除采信訴訟過程中提交的新證據(jù)外，原因主要有兩點：一是新《商標(biāo)法》施行后，撤三案件及相應(yīng)復(fù)審案件的審限要求提高，使此種類型案件總量上升幅度較快；二是撤三案件涉及“商標(biāo)使用”的界定，難度較大，評審機(jī)關(guān)和人民法院在部分問題的認(rèn)識上存在分歧。
（1）關(guān)于使用行為的認(rèn)定存在較大爭議。法院一般將公開、真實使用界定為具有真實使用意圖且已經(jīng)進(jìn)入商品流通領(lǐng)域的使用，部分評審案件把握的標(biāo)準(zhǔn)與此有所不同。另外，在對一些具體的使用方式如贈送行為的認(rèn)定、對外出口行為的認(rèn)定、營銷合作及廣告宣傳的認(rèn)定等問題上，尚未完全統(tǒng)一認(rèn)識，對一些具體問題如證據(jù)真實性、是否形成證據(jù)鏈等問題的審查判斷，在不少案件中也存在差異。
?。?）“象征性使用”的認(rèn)定增多。象征性使用行為是指使用行為即使真實存在，但未達(dá)到一定規(guī)模，系為規(guī)避《商標(biāo)法》關(guān)于撤三的規(guī)定以維持其商標(biāo)注冊效力而不是出于真實商業(yè)目的使用商標(biāo)的行為。2015年評審訴訟中，因涉及“象征性使用”問題而被撤銷的評審決定較以往有所增加，且多為商評委認(rèn)定的使用被法院判決定性為“象征性使用”。
5.法院對待個別問題的態(tài)度時有變化
以新《商標(biāo)法》第四十四條第一款為例：2015年，北京市高級人民法院在“清樣”“關(guān)漢卿”等異議復(fù)審訴訟案件中，明確了非以使用為目的大量注冊與他人在先注冊的具有一定知名度的商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)的情形，在異議復(fù)審程序中可以參照適用《商標(biāo)法》第四十四條“以其他不正當(dāng)手段取得注冊”的規(guī)定，對被異議商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊。而2013年北京市高級人民法院曾有判決認(rèn)為新《商標(biāo)法》第四十四條第一款（2001年《商標(biāo)法》第四十一條第一款）不應(yīng)適用于異議復(fù)審程序，導(dǎo)致2013年~2015年期間在此問題上法律適用混亂。此前一批被迫轉(zhuǎn)而適用其他條款或者不予支持的評審案件在此判決后被認(rèn)為應(yīng)該適用新《商標(biāo)法》第四十四條第一款而敗訴，導(dǎo)致由于此原因敗訴案件由2014年的0.6%上升到2015年的1.2%。
?。ㄎ澹┮?qū)彶橘|(zhì)量導(dǎo)致敗訴
在敗訴案件中，部分?jǐn)≡V系因?qū)彶閱T在評審過程中出現(xiàn)疏漏所致，主要表現(xiàn)為兩方面：一是違反法定程序，二是部分駁回復(fù)審案件中存在商品類似關(guān)系認(rèn)定錯誤問題。
1.違反法定程序問題。2015年因違反法定程序敗訴的案件比例由2014年的3.8%上升到2015年的6.2%，敗訴原因主要包括：漏審或超范圍評審、轉(zhuǎn)換條款未通知當(dāng)事人申辯、對案件當(dāng)事人的主體資格未盡到審查義務(wù)或漏列錯列當(dāng)事人、未等質(zhì)證期限屆滿即作出裁決、未提交答辯狀亦未出庭應(yīng)訴等。對此，商評委將進(jìn)一步嚴(yán)格評審工作程序，嚴(yán)肅工作紀(jì)律，增強(qiáng)審簽人員工作責(zé)任心。
2.部分駁回復(fù)審案件中存在商品類似關(guān)系認(rèn)定錯誤問題。主要是因?qū)徖砣藛T未進(jìn)行認(rèn)真比對所導(dǎo)致。針對該問題，商評委將加強(qiáng)管理，在案件審理中增強(qiáng)審理人員的責(zé)任意識，做到對每一種商品逐一比對，進(jìn)一步提高案件審理質(zhì)量。針對非規(guī)范商品或服務(wù)，應(yīng)當(dāng)考慮商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費群體等是否相同或者具有較大關(guān)聯(lián)性，服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面是否相同或者具有較大關(guān)聯(lián)性，兩件商標(biāo)共存是否容易使相關(guān)公眾認(rèn)為商品或者服務(wù)是同一主體提供，或者其提供者之間存在特定聯(lián)系。
作者：李俊青
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2015年商標(biāo)評審委1827個敗訴案件主要特點+原因解讀
