商標權(quán)利的取得經(jīng)歷了使用在先到注冊在先的演變，雖然各有利弊，但注冊制度的高效明晰最終取得了勝利，當然，為了避免注冊原則過于絕對可能導致的問題，后來又發(fā)展出一系列的限制：例如申請日商標必須顯著的限制，在先商標可以繼續(xù)使用，商標注冊以后必須使用，中間商標申請在特定情況下可以有效以及惡意注冊商標無效。
一、從在先使用原則到注冊在先原則
?。ㄒ唬┦褂迷谙仍瓌t的起源
首先要講的是“使用原則”，主要是注冊制度以前的商標使用取得制度。商標要用于區(qū)別商品的來源，怎么來區(qū)別呢？你一定要把例如“農(nóng)夫山泉”這幾個字貼在商品上，這樣才能讓消費者下一次購買的時候記住“農(nóng)夫山泉”這幾個字。所以大家認為“農(nóng)夫山泉”這幾個字歸誰呢？應(yīng)該就是歸最早把“農(nóng)夫山泉”這幾個字與礦泉水結(jié)合起來的這個人，這就是“使用在先”原則。這在一定意義上與我們?nèi)ゲ宛^吃飯是一樣的：先到先得，你去了，有空地，我們就坐下開始吃。你去了，位子都占滿了，那就沒辦法了，只有等人家吃完了你再吃。這個制度顯然有它的合理性。因為你去了以后，人家沒來，你來了，當然就該你吃了。
其實在美國沒有成文商標法的時候，是用普通法來對商標進行保護的，即任何人沒有權(quán)利把自己的東西說成別人的東西。它的原理和做法其實很簡單。在一定意義上講，誰先占有，一般這個問題就能解決。因為美國很大，東部、西部隔的很遠，如果兩個人在兩個不同的地方用同一個標記指示同一種商品的時候，兩者是可以并存的，可以互不相干。這兩者其實是沒有什么關(guān)系的。因為100多年前，商品的流通不可能那么大那么寬，你的商品就在你的范圍賣，所以當時美國最高法院的解決方法就是，如果互相沒有故意模仿另一方，那么這兩個商標可以共存[1]。
現(xiàn)在在中國也很可能出現(xiàn)這種情況，例如海南島的人并不知道黑龍江有一個同樣的商標。當這種情況出現(xiàn)時，正常的情況是大家井水不犯河水，這是挺好的，但有時候往往會不斷發(fā)展。最后大家都把生意做到北京來了，甚至可能海南島的人把東西賣到黑龍江去，這個時候問題可能就比較大了。這在我國反不正當競爭法的司法解釋中也有規(guī)定，“在不同地域范圍內(nèi)使用相同或者近似的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，在后使用者能夠證明其善意使用的，不構(gòu)成反不正當競爭法第五條第（二）項規(guī)定的不正當競爭行為。因后來的經(jīng)營活動進入相同地域范圍而使其商品來源足以產(chǎn)生混淆，在先使用者請求責令在后使用者附加足以區(qū)別商品來源的其他標識的，人民法院應(yīng)當予以支持。[2]”這實際上也是對未注冊商標的一種保護，誰先用，用到一定知名度，就可以受到保護。
不知道大家有沒有吃過“老干媽”辣椒醬。最開始是貴州公司使用老干媽的商標的，后來湖南也有了老干媽，再后來這兩家就打起來了，在北京形成了一場訴訟，爭奪老干媽的權(quán)利歸屬。其實老干媽本身不具有顯著性，申請商標申請不下來，但由于一直在用，事實上形成了識別的作用[3]。為了解決這個問題，反不正當競爭法司法解釋第一條第二款首先說了，如果“在不同地域范圍內(nèi)使用相同或者近似的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，在后使用者能夠證明其善意使用的，不構(gòu)成反不正當競爭法第五條第（二）項規(guī)定的不正當競爭行為”。這就是我們剛才所說的。
但如果“因后來的經(jīng)營活動進入相同地域范圍而使其商品來源足以產(chǎn)生混淆，在先使用者請求責令在后使用者附加足以區(qū)別商品來源的其他標識的，人民法院應(yīng)當予以支持”。比如貴州老干媽可以要求湖南老干媽必須標明“湖南老干媽”，這樣能起到一定的區(qū)別作用。但其實這樣的方式對雙方來講都是一件很頭疼的事情。對貴州老干媽來講，即使加上“湖南”，也并不能起到明顯的區(qū)別作用。比如大眾，有一汽大眾、上海大眾，我們還是會覺得它們是一家的，最多是一種分支機構(gòu)關(guān)系。所以加一個所謂的區(qū)別標志，是一個沒有辦法的辦法，并不是一個很理想的方式。但是，另一方可以說，我并不知道你先有了這個商標，所以我用了我也覺得很無辜啊。在先的覺得你加完了也沒有區(qū)別開，在后的覺得我為什么要加呢，我加都不想加，也覺得很委屈。所以在這種情況下，在先使用的人獲得的權(quán)利，表面上看是很公平的，很正義的。但是往往會產(chǎn)生一種大家都不滿意的后果。就好比說你現(xiàn)在到餐館去，餐館告訴你我不給你留座位，來了再說，你會覺得這個餐館真好，它們不會給沒去的人留著座位，只給去了的人飯吃。但是從歷史的發(fā)展來看，大家慢慢意識到，這種方式有它的弊端在里面。這樣才有了注冊制度。
?。ǘ┳栽谙仍瓌t的興起
其實注冊制度最早的產(chǎn)生地不是在別的地方，就是在香港[4]。最早在1873年的時候，香港制定了商標條例。這個商標條例中就提到，要提供商標曾經(jīng)使用的證據(jù)。以前1862年制定的條例規(guī)定得很費勁，費時費力費錢。這是使用制度帶來的問題，比較麻煩。那時候交通很不方便，為了證明在先使用，要坐船，需要幾個月，是很麻煩的一件事情。所以它們在香港率先建立了注冊制度，誰先注冊就把權(quán)利給誰。后來1875年的時候，英國的本土才通過了英國自己的商標法，也采取了這個制度。當然，英國是雙軌制。就是說，你先去了，去了也可以。你沒去，注冊了也可以。這兩個是并行的。但是它確立了“僅僅是先申請注冊的也可以獲得權(quán)利”的規(guī)則，這一點具有里程碑的意義。所以這個商標是它有了商標法以后注冊的第一個商標，而且現(xiàn)在仍然有效。大家這樣看這個商標可能不是很熟悉，我給大家看一幅名叫《女神游樂廳酒吧》的馬奈的畫，畫的是酒吧里的一個服務(wù)員，左下角和右下角就有這個三角牌的啤酒。所以可以說這個商標很有名，從那個時候到現(xiàn)在一直都還有。大家去英國，你還可以嘗試去要這個牌子的啤酒。這就說明它的注冊一直延續(xù)了下來。其實我們在清朝搞過一個《商標注冊試辦章程》，后來清朝很快就滅亡了，北洋政府制定的商標法也是采取了注冊制度。當時我們國家注冊的第一個商標，應(yīng)該就是“兵船”牌的面粉，榮氏家族注冊的一個商標。當然那個商標沒有像三角牌這個商標一樣一直延續(xù)下來?，F(xiàn)在它已經(jīng)消失了。這個制度得到了很多國家的認可。
我們舉一個最新的例子。在上世紀九十年代，歐洲共同體的商標條例第6條就明確規(guī)定了“共同體商標應(yīng)通過注冊取得”[5]。當時歐共體有15個成員國，現(xiàn)在發(fā)展到了28個成員國，這28個國家的法律制度都是不一樣的，后來統(tǒng)一規(guī)定采取注冊制度是有它的道理的。2015年歐盟修改商標法的時候第9條增加的一個詞，就是把之前共同體商標賦予專有權(quán)改為歐洲商標的“注冊”賦予專有權(quán)，這就使得文意和前面第6條完全接上，意思變得更清楚，注冊的價值也就明確無疑了。
我們來看我國的商標法，剛才我說了，從清朝、民國、建國到最新的商標法，我們一貫是以商標的注冊確定商標的所有權(quán)的。商標法修改以后，我覺得這幾條非常有意思：第94條不是新的，商標局設(shè)置《商標注冊簿》，這是商標局最主要的職責。我們要找一個信得過的公權(quán)機關(guān)，在它那留一個底檔，它說這個商標注冊了，這個商標就注冊了。就好比我們?nèi)ゲ宛^拿號。你要找到前臺小姐給你記下來，她那里有一個登記本說你是先來的，給你一張條，到你了你就去。如果人人都發(fā)條那大家就要打架了。所以商標局就是保證要有一個最原始的記錄，即誰先來誰后來。一旦中間出了問題，以注冊簿為準；這次增加了第95條，即“商標注冊證也是證明商標注冊的一個依據(jù)”。但商標局的工作有可能會出現(xiàn)失誤，即拿到商標注冊證的人未必是真正注冊商標的人，尤其是在修改以前的商標法中，因為商標申請中存在異議，如果異議不成立，異議人沒有提出復審的話，商標局就應(yīng)當注冊。但如果這時候提出復審，中間工作銜接不是很及時的話，商標局有可能會感覺沒有人提復審，它就把這個商標注冊證發(fā)出去了，實際上卻提了復審。這時候兩個人就會錯位。不應(yīng)該注冊的商標反而拿到了注冊證?，F(xiàn)在這一條就解決了這個問題。如果有矛盾的話，就以商標注冊簿為準。這一條是借鑒了物權(quán)法中關(guān)于房產(chǎn)的規(guī)定，即“房產(chǎn)證跟登記簿發(fā)生沖突時以登記簿為準”；我覺得最重要的是第96條中明確規(guī)定了商標注冊以后，推定公眾已經(jīng)知道或者應(yīng)當知道，這是注冊獲得的最大的一個好處，也就是公示公信。有了這個以后，其他人再說我不知道就沒有道理了。海南島的人不能再說黑龍江的注冊商標我不知道，因為通過查公告是可以知道的。就不能再說我用了你不讓我再用，我很冤枉。你有什么好冤枉的，從它公告之日起，你就應(yīng)該知道這個商標不能用了，你就可以及時采取措施。
我們再看看美國。剛才我們說美國是依據(jù)使用在先來確定歸屬，但它現(xiàn)在也意識到了這樣規(guī)定的弊端，它的產(chǎn)業(yè)界呼吁改變這一做法。所以到了1988年，它終于找到了一個辦法，就是意圖使用制度。以前是申請商標必須有使用，必須拿出使用證據(jù)再來申請注冊。這時候注冊會有一些好處，但是總體來講，注冊要晚于使用。這時候大家就會覺得我在不知道有沒有沖突的時候就開始使用風險很大。后來就變成了我先申請，我說我要用，申請以后的若干時間他們說最長可以到三年，等于半年可以延續(xù)，就是說我說我馬上就要用，如果半年到了還沒有用，可以再等等，一直到三年。但是到了三年以后始終沒有用的話，這次申請就作廢。那就沒有這個申請日了，一切歸零。但是如果在三年之中用了這個商標，這個注冊證就可以發(fā)給你。而且最關(guān)鍵的是從登記的申請之日起就會獲得全國性的優(yōu)先權(quán)[6]。大家說美國人玩了一個花招也好，或者說想辦法做了一個變通也罷，其實這與我們這個三年不使用的制度非常近似。等于先把申請放在那個地方，然后給你三年的緩沖期來兌現(xiàn)你的使用。如果實在不兌現(xiàn)我就撤銷掉。如果兌現(xiàn)了，效力從申請之日起算。我們比他們還更寬松一點。比如申請完了大概一年左右給你發(fā)注冊證，發(fā)了注冊證你有三年的時間使用，如果不使用就把商標撤銷，這中間有一定的可比性，所以這樣注冊的效果就體現(xiàn)出來了。
所以在歐洲商標條例中專門有一條說歐洲商標的權(quán)利應(yīng)當從注冊公告之日起才可以對抗第三方，就是說從申請到注冊這之間可能有幾個月到一年的時間，等注冊公告以后，其他人就不能再用了，但是它加了一個申請之后的臨時保護[7]，就是申請之后如果進行了公告，那么申請公告，注意不是注冊公告，之后的行為就可以起訴了。這個起訴不是馬上判，會等到商標注冊下來以后，因為有可能商標因為異議沒有注冊成功，這段時間的行為也會成為違法行為。這是一種臨時保護。法國的商標法更厲害[8]，一方面它講申請公告前的行為不認為是侵權(quán)行為，這與歐共體商標法的規(guī)定是一樣的。但它的但書規(guī)定，如果你拿出了申請的證明，比如申請的受理通知書，去通知侵權(quán)嫌疑人，說你別用了，因為我已經(jīng)申請商標了。我雖然沒有通過申請的普遍公告來通知你，但我通過一個對你的特定公示，警告你別用，這個行為就是一個可以追溯的行為。法國這個規(guī)定最大限度的保護了申請人。我一旦申請了以后，就會在市場上獲得一個及時的保護。誰要再用我就告訴他，要不就等到商標局公告以后就不能用了。如果商標局還沒公告我就已經(jīng)看不下去了，我就直接上門去通知他說你別用了，我已經(jīng)申請了。這就給申請帶來了一個很大的好處。
因此，歐洲商標條例中就規(guī)定第16條至23條中所有關(guān)于轉(zhuǎn)讓、抵押、許可等一些規(guī)定，都適用于商標的申請。這樣商標的申請就獲得了一種財產(chǎn)上的地位。商標注冊申請的價值。我們來看一個實際的案例，涉及到一個百威的商標。大家都知道百威是捷克的一個地名，以生產(chǎn)啤酒著名。有些人移民到美國以后成立了百威啤酒公司?？赡艽蠹腋嘀赖氖敲绹陌偻?。其實在歐洲，捷克的百威很有名。1981年美國的百威在葡萄牙申請了一個商標。1986年葡萄牙和捷克簽訂了一個地理標志保護協(xié)定，并以此協(xié)定不讓美國注冊商標。為此美國百威動用所有的資源，把案子打到了歐洲人權(quán)法院[9]。大家可能會覺得這有點小題大做。但這對于他們來說是很自然的，因為它們覺得財產(chǎn)權(quán)是人權(quán)最主要的內(nèi)容，而商標申請就是一種財產(chǎn)權(quán)。這個觀點最終得到了法院的認可。這樣商標申請就帶來了幾個方面的后果。一方面是對混淆的判斷。
商標有了申請日以后，就可以分在先在后，或者說比較容易分在先在后，有了這個時間點以后，我們的商標法的第57條第一項、第二項做了一個區(qū)分，第一項是說商品相同商標也相同的情況下，直接就構(gòu)成侵權(quán)，不要求去證明有沒有混淆，第二項強調(diào)如果是同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，需要再證明一個混淆。但是這個混淆是在什么時間點上的的混淆呢？其實是在申請日的混淆。
混淆會出現(xiàn)不同的情況。比如在先和在后的商標知名度都不高，比較的難度就不是很大，因為沒有其他因素的干擾，就可以按照通常的判斷來認定混淆。如果在先的商標知名度比較高，在后的商標知名度比較低，認定混淆時就更容易，即在后商標搭在先商標的車。但是反過來，如果前面的商標知名度小，后面的知名度大，比如我們遇到的“藍色風暴”那種案子[10]，我們叫做反向混淆。就是說大家不會把百事可樂藍色風暴誤認為先注冊的小商品，反而大家會認為先注冊商標的小商品是百事可樂的產(chǎn)品，產(chǎn)生反向混淆，這也應(yīng)該受到制止。這是美國的一個反向混淆的案例——Bigfoot案[11]。當時固特異用了一個商標，叫Bigfoot。但其實在它之前就已經(jīng)有一個商標注冊了。因為固特異財大氣粗執(zhí)意這么用，結(jié)果它的影響比在先使用的商標影響還要大，在先商標權(quán)利人向法院起訴。固特異就說我沒有仿制在先商標的惡意啊，法院說那不管，你這樣用了以后弄得前面的商標沒法用了。所以你得消除影響。這是關(guān)于反向混淆的一個有名的案例。
傳統(tǒng)意義上的混淆通常指正向混淆，即在后商標與在先商標發(fā)生混淆，而反向混淆指的在先商標與在后商標發(fā)生混淆。但消費者在購物時可能先發(fā)現(xiàn)在后注冊的商標，所以這時候在先商標就可能被在后商標給混同了，這就意味著在后商標的使用情況及其對商標所承載的商譽的控制，將會影響在先商標的商標質(zhì)量，因為它做的好，人家覺得我占了人家的便宜；它做的不好，我的商譽又受影響——總之我失去了對商標的控制，因為商家沒有別的追求，它只希望自己被消費者當做一個獨立的商品或服務(wù)提供者，即把我當成我。我認為反向混淆和一般的混淆沒有區(qū)別，所以TRIPS協(xié)議就沒有規(guī)定“混淆”究竟是在先的混淆在后的，還是在后的混淆在先，它只說“兩者混淆了”，那么就發(fā)生商標侵權(quán)而來。所以混淆是不應(yīng)當有方向性的。正向混淆和方向混淆在法律上是沒有意義的。
侵權(quán)行為能不能產(chǎn)生權(quán)利呢？我們來看看歐盟關(guān)于牛仔褲褲兜花紋的一個案例[12]。具體案情是，Levi’s牛仔褲后褲兜上有一個圖案，已經(jīng)注冊成商標，最初它發(fā)現(xiàn)有人使用這個圖案就去起訴他，但由于審理時間比較長，在此間就發(fā)生了很多事情，越來越多的人在褲兜上使用這個圖案。以至于市面上就比較淡化了這個商標。甚至它的顯著性現(xiàn)在都可能存疑了。這時候被告就來勁了，他說你看現(xiàn)在大家都不認為這是個商標，你現(xiàn)在還告我，我現(xiàn)在其實是沒有責任。
后來法院對此做了一個判斷。法院說我不能助長你的這種非法行為，因為本身你就是有責任的，甚至你還助長這種行為，因此對這種行為應(yīng)當以侵權(quán)行為發(fā)生的時間來看是不是構(gòu)成侵權(quán)。而不是今天用的人多了再看，等于有點法不責眾的意思。這是不妥的。因為如果這成立的話，那就會意味著任何一件事情，大家一起上，大家一起用或者一起給它拖住，用的人多了就不犯法了。它的意思是說，用的第一個就該告訴他，你用是違法的，哪怕后面用的人越來越多，你還是違法的。所以歐盟法院堅持了商標注冊的原則。
在我國也有類似事情的發(fā)生。比如“榮華月餅”這個案子。這是最高人民法院在給商標局的一個批復里面說的一段話。“榮華”當時是一個1989年就注冊的糖果的商標，香港的榮華月餅到大陸來以后也想注冊商標但是注冊不下來，但它仍然繼續(xù)使用，后來順德的一個自然人把商標買了過來，買過來以后就跟香港的公司打起來了，香港榮華月餅就提出我已經(jīng)是一個知名商品特有名稱，甚至是個馳名商標（當時一審法院東莞法院就判它是個馳名商標，二審法院廣東高院沒判它是馳名商標，但判的是知名商品特有名稱）。為這個事情打到最高人民法院以后，法院認為人家已經(jīng)有注冊商標的情況下，不可能再出現(xiàn)一個知名商品特有名稱[13]。如果承認這個的話，會損害注冊制度的基本價值。這個觀點還是對的。
但是在服務(wù)大局的這個意見里面[14]，提出了“對于注冊使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成自身的相關(guān)公眾群體的商標，不能輕率地予以撤銷”。這里面就不再說在后商標是什么時候開始形成所謂的自己的相關(guān)公眾群體、市場聲譽。在文化大繁榮這個意見里，最高人民法院提到“要妥善處理最大限度劃清商業(yè)標識之間的邊界與特殊情況下允許構(gòu)成要素近似商標之間適當共存的關(guān)系。相關(guān)商標均具有較高知名度，或者相關(guān)商標的共存是特殊條件下形成時，認定商標近似還應(yīng)根據(jù)兩者的實際使用狀況、使用歷史、相關(guān)公眾的認知狀態(tài)、使用者的主觀狀態(tài)等因素綜合判定[15]”，較高知名度似乎是和歷史原因平行的一個共存理由。
大家注意這里的共存和美國法院講的共存是不一樣的，那個共存說的是異地共存，這是相對容易的。但這里問題就更嚴重，這里沒有講商標是因為什么原因取得了較高知名度。待會我們還要講到，在先使用的商標相對注冊而言我們怎么規(guī)制它。所以北京市高級人民法院在授權(quán)確權(quán)的這個指南里講到“當事人主張其尚未獲準注冊的訴爭商標經(jīng)過使用已經(jīng)形成穩(wěn)定的市場秩序能夠與引證商標相區(qū)分，但不能證明其訴爭商標在引證商標申請日前已持續(xù)使用的，不予支持”[16]。這就說明，北京的法院已經(jīng)意識到，不能簡單地因為已經(jīng)用了的證據(jù)就當然可以獲得注冊，還得證明在引證商標申請日前已經(jīng)使用，這與最高人民法院的標準其實是有所區(qū)別的。
最高法院最近在福聯(lián)升一案中指出[17]，“在再審申請人作為同業(yè)競爭者明知或者應(yīng)知引證商標具有較高知名度和顯著性，仍然惡意申請注冊、使用與之近似的被異議商標的情形下，如果仍然承認再審申請人此種行為所形成的所謂市場秩序或知名度，無異于鼓勵同業(yè)競爭者違背誠實信用原則，罔顧他人合法在先權(quán)利，強行將其惡意申請的商標做大、做強”。已經(jīng)不是無差別對待被告商標的知名度因素了。
二、注冊商標可能受到的五個限制
?。ㄒ唬┥暾埲丈虡吮仨氾@著對注冊商標的限制
申請日恒定對申請后才產(chǎn)生的顯著性會有什么影響呢？這在歐盟也有一個案例。就是涉及到Pure Digital[18] 這個商標。這個商標在申請時不太有顯著性，Pure Digital 更像一個敘述性的詞匯，是不能注冊的。但由于它的使用、宣傳，以至于在申請后產(chǎn)生了一定顯著性，他就說申請以后事實上已經(jīng)獲得顯著性了，為什么不給我注冊呢？歐盟的法院就認為之所以不給他注冊，是考慮到這中間萬一有特殊的情況發(fā)生，比如青島啤酒在1月1號申請了一個叫做“青島”啤酒的商標，但是過了一年才獲得顯著性。因為地名本身是不能獲得注冊的。假定地名在經(jīng)過注冊獲得使用性以后可以注冊，假定這時又有人申請了一個“青鳥”牌啤酒，正常情況下，它申請的這天青島啤酒還沒有獲得顯著性，青鳥啤酒就覺得那我應(yīng)該獲得注冊，雖然我的申請日晚于青島啤酒的申請日，但這會兒就把申請日占下來是不合適的。所以法院支持了青鳥的觀點。法院認為這會兒你才獲得顯著性，卻把獲得顯著性之前申請的商標給擋住了是不合理的，所以在這種情況下就不承認它的顯著性。不過，如果當時的申請如果沒有被駁回從而獲得了注冊，歐盟商標法也允許不再追究最初的“原罪”，即不再宣布該商標的注冊無效。至于由此可能產(chǎn)生的不合理，則通過下面我們會講到的第四項規(guī)則去限制。
還有一個案例是申請之后顯著性喪失。同樣的邏輯，如果申請后取得的顯著性都不予承認，那申請后喪失顯著性就更不能獲得注冊。Flugborse案[19]。在我國也有類似的情況，以“金駿眉”案為例[20]，“金駿眉”本來是一個未注冊商標，但因各方爭議，該商標申請后遲遲未被注冊登記，導致這期間其發(fā)生淡化。北京高級人民法院對認為，判斷其顯著性的時點不是申請注冊時，而是決定作出時，因此不給注冊。有人就覺得“金駿眉”有點冤，因為只要商標局注冊得快點兒，其就順順當當?shù)胤Q為注冊商標了，就可以維權(quán)，就不會淡化了。還有就是“ZIPPO”案，2001年它就申請了，現(xiàn)在還沒成功注冊，為什么呢？因為它在申請期間被人異議了，然后又走了很多行政程序，打了兩場官司，現(xiàn)在還在上訴。ZIPPO的異議人就說：現(xiàn)在市面上很多人用這種形狀的打火機，因此它沒有顯著性。但在2001年時，并沒什么人用這種造型，如果當時注冊得快點，ZIPPO現(xiàn)在就沒問題了——如果考慮這種申請之后的情況這容易給社會傳達了一種信號：只要拖住商標注冊申請人，他就無法獲得注冊[21]。
?。ǘ┰谙仁褂蒙虡丝梢岳^續(xù)使用對注冊商標的限制
下面是商標的使用。我覺得在這次修法中，《商標法》第五十九條第三款是最重要的變動。立法者第一次很明確地將“使用”和“注冊”這一對關(guān)系的邊界寫明了。法條列出了3個時點：申請時點、在先使用人的使用時點、申請人的使用時點——這好比你雖然包下一個餐廳，但你沒法把已經(jīng)在餐廳里吃飯的人趕走。以前商標法的做法就是把已經(jīng)就餐的人給轟出去，所以后來立法者覺得這不妥，就打算留給已就餐的人一條活路。但這個活路留多大，現(xiàn)在有爭議：一種觀點認為，只要使用發(fā)生在申請之前，就可以享受第五十九條第三款的保護；但嚴格的解釋應(yīng)當是，使用行為須發(fā)生在申請人的使用行為之前，該使用人才受法律保護——有人認為這不公平，因為對于使用人而言，他都不知道別人已經(jīng)使用。但先用權(quán)還有兩個限制條件：一是使用范圍限于原有范圍；二是須附加區(qū)分標志。在反不正當競爭法上，先使用人可以要求后使用人附加標志，但如果后使用者去注冊商標了，他就可以反過來要求先使用附加區(qū)分標志——這就體現(xiàn)了法律鼓勵注冊的宗旨。
關(guān)于什么是“原有范圍”，我以為這是“地域范圍”。如果我已經(jīng)在餐廳就餐，我當然不能在人家包場后再叫一幫人過來陪我吃飯。以前就有“錦江飯店”案，上海的錦江飯店注冊后，成都的錦江飯店就只能在成都營業(yè)了，它就不能去西安開館子。鄭成思教授曾經(jīng)指出[22]，“按照上述兩種制度，就可能產(chǎn)生兩個以上的、在不同地區(qū)持有相同商標的所有人。而獲得了注冊的人，一般也無權(quán)排斥原使用（而現(xiàn)在仍未注冊）的人在原貿(mào)易活動范圍內(nèi)繼續(xù)使用其商標。但原使用人無權(quán)再擴大其使用范圍。”
使用人和注冊人的矛盾是不可避免的，而且必須予以解決的。所以我們的任務(wù)就是怎么樣讓人們提前知道矛盾的發(fā)生，進而盡早地避免矛盾，而注冊顯然是最好的方法。商標法第59第三款已經(jīng)弱化了注冊的效力，但在先使用不能在取得先用權(quán)之后就得隴望蜀：我想再活過來了，我得發(fā)展壯大啊。但在先使用人一旦擴大活動范圍，注冊人就沒法兒安寧。你先用人當初為什么不去申請呢？你這不是自個兒和自個兒過不去嗎？
《商標法》采用注冊制就是為了修條盲道讓你走，你不走盲道摔倒了，你能怪誰？如果你在盲道上摔了，那由政府賠，如果政府多賠些數(shù)額，它就再也不敢讓你在盲道上摔跤了。你現(xiàn)在修了盲道還鼓勵人們走別的道，那還要盲道干嘛？如果人人都走注冊制度，相應(yīng)的問題就會越來越少。如果我們一直容許別人以在先使用抗辯，那誰能保證自己不是那個“在后注冊人”呢？只有大家都遵守注冊制的時候，游戲參與者就很清楚其潛在的機會和風險了，在后者就可判斷其排隊是否有意義。比如我們等候補機票，我們總會知道有誰排在我們前面，這樣我好算時間啊。
（三）使用義務(wù)對注冊商標的限制
在注冊在先原則確立之后，商標使用的意義并沒有消失，因為商標在注冊后還是得使用的，比如我國就規(guī)定注冊三年內(nèi)必須使用，否則就要撤銷。在具體法律操作中，目前的最大的問題是對何謂“實際使用”的認識不夠清晰。其實，盡管不可能有一個最低使用的門檻，但不同的行業(yè)，實際使用還是應(yīng)該有一個基本的規(guī)模：比如你賣飛機，不可能一年賣幾千架，十幾架乃至幾架可能都是符合實際使用的要求，同時你開面館，也不可能要求幾千萬的營業(yè)額，但三年一共就拿出幾張發(fā)票或賬單，可能就說不過去，當然，這都需要由一般人的合理預期來決定。
對于沒有使用的注冊商標的保護，2013年商標法增加了“不使用不賠償”的規(guī)定，應(yīng)該說是一個進步，但具體的司法實踐中甚至出現(xiàn)了“不使用不保護”的案例，如廣西的桂花案[23]，理由是注冊在金融服務(wù)的商標尚未使用，則市場上還沒有你的產(chǎn)品，消費者沒有機會將他人的產(chǎn)品和你聯(lián)系到一起，故不會有混淆，因而也不必保護。
可是，商標一旦注冊，就應(yīng)該可以對抗任何第三人，且對抗范圍還應(yīng)該是全國性的，而不應(yīng)當要求權(quán)利效力限于實際使用范圍，除非三年或五年內(nèi)確實沒有使用。因為實際上沒法要求商標權(quán)人到全國去使用商標，然后再取得商標權(quán)——商標在各地的影響一定是參差不齊的，而注冊的意義就在于，其一旦注冊就預留了在全國使用的權(quán)利。商標權(quán)人對商標的使用是依照其商業(yè)戰(zhàn)略來的，所以只要商標權(quán)人真實地使用了商標，而不是虛假的使用，則權(quán)利就都歸他。這對其他人也沒什么不公平的，因為你一開始就有選擇的機會，你若一意孤行去撞車，你自然應(yīng)該自擔責任。我甚至認為商標法所謂的“沒使用就不賠償”的規(guī)定也不是完全沒有問題的，因為使用人可能把商標用壞。所以如果大家都遵守公示公信的原則，這個問題就都不存在了，但是如果法官老是惦記著有沒有“實際使用”，這就把注冊制度架空了。
實際上在美國推出意圖使用制度之前，就有這個問題的存在了。這個案例發(fā)生在上個世紀50年代[24]。在美國西海岸有一個叫黎明牌的甜甜圈，結(jié)果在東海岸也有一個叫黎明牌的甜甜圈。西海岸黎明牌甜甜圈公司就到法院去告東海岸的這家公司。法院就說你現(xiàn)在有到東海岸來做生意的打算嗎？西海岸公司說暫時沒有。法院說那你告他干嘛呢，西海岸公司說我以后會有啊，法院說那就這樣，由于現(xiàn)在你沒有馬上要到東海岸開發(fā)經(jīng)營的意思。東海岸公司就還可以用這個商標。但是由于這個商標已經(jīng)注冊了，你是在它之后才開始使用的，西海岸的公司來了，你就得讓地。這對雙方來說是一個比較公平的解決方式。這樣最大限度地照顧了實際使用和注冊的效果。這是一個非常經(jīng)典的案子。今年，美國第二巡回上訴法院就修正了甜甜圈的案子[25]，就是不能單是因為在先商標僅在部分地域使用就不發(fā)放全國范圍包括互聯(lián)網(wǎng)范圍的禁令，固守不使用就不保護的做法看來是不能適應(yīng)現(xiàn)代社會的保護需求了。
事實上，歐盟的L?nsf?rs?kringar案例也涉及到注冊后不滿五年但未使用的商標是否可以或應(yīng)該保護的問題，由于目前還正在審理中，值得進一步關(guān)注。[26]
?。ㄋ模┲虚g權(quán)利對注冊商標的限制
商標注冊之后不僅要處理與在先使用的關(guān)系，也要處理與在后注冊的關(guān)系，即所謂的“權(quán)利沖突”問題。而在某種意義上，處理在先的甲和在后的乙的關(guān)系，也就是在處理在后的乙和在先的甲的關(guān)系?！渡虡朔ā返?6條被解釋為一種正向權(quán)利，即商標權(quán)人有權(quán)使用注冊商標，但有人認為這和第57條會形成沖突：如果在后注冊的商標于在先商標混淆了應(yīng)如何處理？也許，這個正面的權(quán)利可以理解為我使用的商標別人不能不經(jīng)許可就拿掉，因此實際在第57條第（六）項禁止反向假冒是吻合的。否則，如果承認在先商標有禁止他人使用的權(quán)利，則在后的商標就不能被認為有一個使用的權(quán)利。因此把整個知識產(chǎn)權(quán)理解為排他權(quán)就比較好理解了：比如翻譯作品是用著作權(quán)的，但譯者不可以擅自使用作品。歐盟的FCI案就明確了在先注冊商標可以排斥在后注冊商標的使用[27]。就比如“武松打虎”商標案[28]，山東的一家酒廠用了別人的畫，然后等商標出名后權(quán)利人發(fā)現(xiàn)了就來告他——如果當初就明確了商標在注冊需要遵守的義務(wù)，這個案子就不會有那么大的爭議了。后來的權(quán)利沖突司法解釋以及馳名商標司法解釋都有注冊商標因為侵犯在先權(quán)利或馳名商標可以被禁止使用的規(guī)定，也說明把第56條理解為有權(quán)使用是不成立的。雖然權(quán)利沖突司法解釋保留了注冊商標不能直接起訴注冊商標，但道理上不容易說圓。
2015年歐盟商標法修改一個突出的變化就是承認了中間權(quán)利，也就是將第二個商標申請日作為衡量與第一個注冊商標沖突的基準日。剛才我說到在兩個商標都已經(jīng)注冊的情況下，注冊以后第一個商標還是想打第二個商標。那么正常情況下是這樣的，歐盟的法律規(guī)定什么時候第二個商標就不能被打了呢？它與我國不一樣，我國講的是注冊滿5年，自動的這個商標就不可以被無效了。歐盟的商標是說注冊了必須得使用，你要不用，任何時候都可以打你。而且你用了還必須是讓我知道的使用，我知道之后又不管，這種如果達到5年，我就算是懈怠，就喪失我的權(quán)利了，這個時候我才不能打你。這是一個正常的處理，在先商標在后商標的一個關(guān)系。
但是，這一次又做了一個進一步的明確，就是以在后商標的申請日為準，在這個申請日的那一天，在先商標必須符合三個方面的條件，一個就是符合基本的起碼的顯著性，“翻譯成”中國的法律，就是要符合我們商標法第11條的要求。如果當初你這個商標就是不能獲得注冊的商標，結(jié)果你僥幸獲得注冊了，你到時候來打我，就是不可以的。比如我們之前說的PDA的案子，當時大家都不知道PDA是什么，就給注冊了，后來才發(fā)現(xiàn)PDA就是掌上電腦的意思，認為應(yīng)該被撤銷，我們假設(shè)當時PDA來告另一個商標，可能這個事情就屬于不符合第一個條件的這種情況。這個和上面第一個限制不同之處在于，第一個限制中的商標不顯著事關(guān)在先商標自己的有效性，此處事關(guān)在第二個商標申請之日在先商標是否可以對抗他，即使因為不夠顯著不能對抗，也并不當然導致在先商標無效。
回到前面的“青鳥案”，歐盟商標法實際做了一定妥協(xié)。怎么妥協(xié)的呢？就是“青島啤酒”這個商標可以注冊為商標，但即使注冊下來以后不能對抗“青鳥啤酒”這個商標。因為“青鳥啤酒”在申請的時候“青島啤酒”還沒有取得顯著性。在一定意義上法院承認了在先申請日，同時也在一定意義上對在后申請作出了妥協(xié)。
第二個就是它不具有認定混淆所要求的顯著性，就是說從絕對意義上它的顯著性過關(guān)了，但還不夠強，不足以對抗在后商標注冊。這對于我們國內(nèi)的商標法來講，可能理解上有一定的困難，困難就在于我們現(xiàn)行的商標法雖然修改了，但相關(guān)的司法解釋還沒有跟上。我們現(xiàn)在在解釋商標近似的時候，是把顯著性、知名度考慮到近似的認定過程中，而歐盟的商標法是先認定商標的客觀近似、商品的客觀類似，再把在先商標的顯著性、知名度作為一個單獨的因素來在商標是否混淆的框架下進行考慮。這樣就會出現(xiàn)一個同樣的相同近似的商標，由于在先商標的顯著性、知名度不同，高的就產(chǎn)生混淆了，低的就不混淆。有兩個商標客觀比較的時候，你會疑惑這個商標怎么就贏了，那個商標怎么就輸了。所以，它這個就是要求你的商標的知名度作為一個單獨的因素，如果你在在后商標的申請日那天欠缺的話，你就不能打在后的商標。這個情況有可能是說當時不夠，后來夠了。它的意思就是你后來夠了不能改變當時不夠這個現(xiàn)實，當時你撤不了在后的商標，在后的商標就穩(wěn)定了。
第三個就是在先商標如果在在后商標申請之日不夠知名，同樣道理，就不能對抗在后商標的注冊。關(guān)于馳名商標保護的這一條，其實在我國馳名商標的司法解釋里面能找到與歐盟對應(yīng)的規(guī)定。我國權(quán)利沖突司法解釋里面是禁止在先注冊商標直接告在后注冊商標的，但對馳名商標開了一個口子，馳名商標的司法解釋第11條規(guī)定，如果在先商標是一個馳名商標，它就可以告在后商標。但是在開這個口子的同時，它又加了兩個限制條件，在后的注冊商標已經(jīng)注冊滿5年了，你就不能撤銷它，比如說它沒有惡意，又過了5年了，這個時候你即使在先的是馳名商標，也不能打在后的注冊商標。另外一個條件是如果在后的商標注冊了的話，這個馳名就不是你打它的時候馳名，而應(yīng)該是在它申請注冊的時候馳名，這個條件與歐盟的條件要求是一致的，強調(diào)把你的相關(guān)條件要放到在后商標申請日的那個時候去滿足，如果那個時候沒有滿足，即使后來滿足了，你可以去打別人，但你不能打這個人，因為這個人當時申請的時候是沒有問題的，它不應(yīng)該因為你事后的壯大發(fā)展而最后成為一個問題。所以，我認為歐盟這個商標法修改是一個比較平衡的做法。
另外還有一個結(jié)合了在先商標的使用問題和在后商標的注冊問題的限制，最初出現(xiàn)在1994年的歐盟商標法，當時就規(guī)定要想異議或無效在后申請的商標，就必須證明在在后申請公告日之前五年已經(jīng)實際在使用商標（注冊不滿五年的除外），2015年修改時進一步嚴格，把時間提前到在后商標申請日之前五年必須使用自己的商標，否則不能勝訴。
（五）誠實信用對注冊商標的限制
最后來看看兜底的誠實信用原則。歐盟商標法將具有惡意的商標注冊列入可以無效的理由中，這樣就給了法院很大的自由裁量權(quán)。美國的商標法也有類似規(guī)定。我國這個原則最早是1993年入法的，按照當時的實施細則，具體包括搶注、代理人濫用權(quán)限等。2001年修法時將上述情況都單獨升級為第41條第1款，所以現(xiàn)在這個條文有何意義，不無爭議。最高人民法院將此條文限制于損害“公共利益”的情形[29]，而將損害私人特定權(quán)利的情形納入相對條款來處理。
2013年修改的商標法專門增加了禁止違反誠信的條文，有人認為單獨列誠實信用顯得多余，因為民法、反法都有此規(guī)定。但我認為，作為特別的商標法因為強調(diào)了注冊制度，如果沒有申明誠實信用原則，就可能意味著排除了該原則的適用，并認為注冊是絕對優(yōu)先的。而誠信原則對商標的注冊、使用甚至是變更都適用的，例如注冊商標之后擅自變更導致和他人商標混淆，同樣也可能被撤銷。但鑒于新法第44條第1款（原法第41條第1款）沒有修改，目前的司法實踐還是按照之前的授權(quán)確權(quán)意見將該條的適用局限在大規(guī)模搶注的情況。
值得注意的是，最高法院在近期的歌力思[30]和賽克斯[31]兩個案件中也都特別強調(diào)惡意注冊的商標在維權(quán)時是不能予以保護的，也體現(xiàn)了誠實信用原則在商標法中意義和價值。
結(jié)語：
整體說來，商標的權(quán)利確定經(jīng)歷了使用到注冊的演變，兩者各有優(yōu)劣，但歷史最后選擇了注冊制度應(yīng)該不是偶然，而且為了避免注冊制度過于僵化，也發(fā)展出對有問題的注冊商標的若干限制，已經(jīng)最大限度地中和了注冊制度的不利方面。
本網(wǎng)站轉(zhuǎn)載的所有的文章、圖片、音頻視頻文件等資料的版權(quán)歸版權(quán)所有人所有，本網(wǎng)站采用的非原創(chuàng)文章及圖片等內(nèi)容無法一一和版權(quán)者聯(lián)系，如果所選內(nèi)容的文章作者及編輯認為其作品不宜上網(wǎng)供大家瀏覽，或不應(yīng)無償使用，請及時留言通知我們，以迅速采取適當措施，如刪除或支付稿酬，避免給雙方造成不必要的損失。
