“文創(chuàng)產(chǎn)品”正在成為傳統(tǒng)景點、博物館新的流量密碼。厚重的歷史與俏皮的潮文化結合，給歷史文化景點注入了“嘗鮮經(jīng)濟”的活力。“黃鶴樓有仙氣”雪糕就是黃鶴樓公園管理處推出的一款以黃鶴樓建筑主體為創(chuàng)意的文創(chuàng)雪糕，一經(jīng)推出就贏得游客青睞。盡管15元的售價不那么親民，但仍然擋不住眾多游客的打卡熱情。
“網(wǎng)”紅是非多。武漢某公司推出一款“詩意的雪糕白云黃鶴”雪糕，自然起了沖突。黃鶴樓公園管理處要求對方停止侵權，某公司以黃鶴樓為公共景點形象，不具有新穎性為由，向國家知識產(chǎn)權局請求無效該專利。
問題來了，基于公共元素產(chǎn)生的外觀專利，有新穎性嗎？國家知識產(chǎn)權局給出了答案：維持黃鶴樓公園管理處的“黃鶴樓有仙氣雪糕”專利有效，肯定了這個產(chǎn)品的新穎性。
外觀專利的新穎性到底是什么？又是怎么判斷的？
外觀專利的新穎性用法律條文來說就是——“授予專利權的外觀設計與現(xiàn)有設計或者現(xiàn)有設計特征的組合相比，應當具有明顯區(qū)別。”這里出現(xiàn)了兩個名詞“現(xiàn)有設計”和“現(xiàn)有設計特征”，其實就是回答為什么“黃鶴樓有仙氣”雪糕有新穎性的關鍵密碼。
“黃鶴樓有仙氣”雪糕跟“黃鶴樓建筑”對比，不是“現(xiàn)有設計”的對比，而應該是“現(xiàn)有設計特征”的對比。如果將“黃鶴樓建筑”視為現(xiàn)有設計，那么該款雪糕顯著在哪里明顯區(qū)別于現(xiàn)有設計呢？首先，黃鶴樓建筑是四面一樣的對稱設計，而雪糕只使用了其中一面的建筑結構作為創(chuàng)意來源；其次，雪糕在黃鶴樓的剪影周圍添上了一圈包圍，讓整體形狀不似真實建筑剪影那樣有棱有角。雖然目的是為了防止雪糕的棱角碰壞，但說起來就成了有仙氣的“仙氣”，也算是很巧妙的構思了。
我們都有過的生活經(jīng)驗，經(jīng)常會聽到“孩子跟爹/媽是一個模子刻出來的，長得真像”的話語。這里的像一般都指的是臉部容貌的相似度，高矮胖瘦，性別年齡都是忽略了的，只看臉，父女、母子當然都能“相似”。人和人對比，就是現(xiàn)有設計；臉和臉對比，就是現(xiàn)有設計特征的對比。
回到“黃鶴樓有仙氣”雪糕上來，即使“黃鶴樓”的剪影早已為人熟知，但具體到這件專利上，通過梯級的形狀組合、圓潤的外邊緣處理、應用在雪糕產(chǎn)品設計上，還是符合“有明顯區(qū)別”這一條件的。
再說說外觀專利侵權的問題。外觀專利侵權始終是產(chǎn)品和產(chǎn)品的整體對比，而不是某一元素的單一對比；即便這一元素是設計主要元素，也需要結合其他設計特征做整體觀感上的對比。這也就是條文中提及的“現(xiàn)有設計特征的組合”。
在外觀專利無效中，如果是真正融入創(chuàng)意的設計，并沒有那么容易無效的。因為有一點不同也是“不同”，而判定相似則是要全部相似。在“黃鶴樓有仙氣”這款產(chǎn)品中，圓滑的外部輪廓，可能就是國知局維持該專利新穎性的關鍵。
這件專利被維持有效，對某公司來說，并不是件好消息。從已報道的新聞來看，“詩意的雪糕白云黃鶴”與“黃鶴樓有仙氣”不僅相似度很高，而且晚于“黃鶴樓有仙氣”面世，并且某公司投放的銷售地域也在黃鶴樓景區(qū)周邊，這很難說是“無意的巧合”。如果黃鶴樓公園管理處執(zhí)意起訴，某公司敗訴的可能性極大。
說到底，外觀專利保護的本質(zhì)并不是將創(chuàng)意的元素占為己有，利用共同的公共元素，設計同類的產(chǎn)品，并不必然觸犯外觀專利權，但前提是新設計能讓公眾感覺到“眼前一亮”，能感知設計者在產(chǎn)品設計時付出了辛勤的汗水。
