按照不正當(dāng)競爭法及相關(guān)的司法解釋，商業(yè)秘密的保密措施應(yīng)當(dāng)表明權(quán)利人保密的主觀愿望，并明確作為商業(yè)秘密保護(hù)的信息范圍，使義務(wù)人能夠知悉權(quán)利人的保密愿望及保密客體，且在正常情況下足以防止涉密信息的泄露。在司法實(shí)務(wù)中認(rèn)定商業(yè)秘密的一個(gè)核心要件就是需證明權(quán)利人對(duì)其主張的商業(yè)秘密采取了合理的保密措施。但法律面對(duì)紛繁的司法實(shí)踐總是抽象而模糊的，一些對(duì)保密措施理解上的誤區(qū)給相關(guān)人員帶來諸多困擾，下面讓我們一起來梳理一下商業(yè)秘密保密措施的八大認(rèn)識(shí)誤區(qū)：
1、只要采取了保密措施就可高枕無憂：出現(xiàn)該項(xiàng)誤區(qū)既是因?yàn)楹芏喈?dāng)事人對(duì)保密措施手段和效用的不了解，保密意識(shí)的淡薄，也源于近年來司法實(shí)踐中對(duì)商業(yè)秘密保密措施審查的標(biāo)準(zhǔn)較為寬松，導(dǎo)致相當(dāng)一部分當(dāng)事人認(rèn)為只要采取了一定的保密措施，就可以解決相應(yīng)的問題。這其中存在的問題非常明顯：第一，商業(yè)秘密保密措施的采取的根本和終極目的不是為爭議解決時(shí)提供采取了保密措施的證據(jù)，而是切實(shí)有效地防止泄密事件發(fā)生，保障企業(yè)的商業(yè)秘密可以得到保護(hù)，維護(hù)信息安全。第二，保密約定和規(guī)章制度只是從形式上明確了保密的意圖，但是并不當(dāng)然真正發(fā)揮作用，客觀上起到相應(yīng)效果。因此采取保密措施不能只局限于形式上采取保密約定、規(guī)章制度等手段，而應(yīng)當(dāng)關(guān)注和考慮如何真正落實(shí)保密措施，有效控制和管理信息。
2、采取保密措施一定要確保萬無一失：在司法實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)侵權(quán)人抗辯權(quán)利人的保密措施并無法發(fā)揮保密作用，無法防止侵權(quán)行為發(fā)生，這就使權(quán)利人感到非常困惑和惱火，也有權(quán)利人出于對(duì)以往慘痛教訓(xùn)耿耿于懷，不斷試圖完善和提升保密措施水平，千方百計(jì)想做到萬無一失。其實(shí)，企業(yè)所采取的保密措施要根據(jù)企業(yè)自身具體情況和條件、所涉信息的保密要求和信息特點(diǎn)、載體等一系列因素來綜合確定，并不是對(duì)所有信息都需要采用特別嚴(yán)格的保密措施，保密等級(jí)的提升和措施的落實(shí)在一定程度上對(duì)于企業(yè)的運(yùn)營成本和管理效率都是有巨大影響的，單位管理成本投入下的保密措施產(chǎn)生的效用必然隨著保密等級(jí)的提升遞減，因此企業(yè)應(yīng)當(dāng)采取注重區(qū)別、分類管理、確保有效、從實(shí)際出發(fā)的原則進(jìn)行，而不應(yīng)一味追求保密措施的嚴(yán)密而忽略成本和效率。
3、保密意圖的表明及保密信息范圍必須具體和明確。經(jīng)常出現(xiàn)的一種情況是侵權(quán)人抗辯并不知道自己所接觸、泄漏或者使用的信息屬于權(quán)利人的商業(yè)秘密，因?yàn)闄?quán)利人并沒有通過保密措施的采取對(duì)商業(yè)秘密的范圍和內(nèi)容進(jìn)行過明確，明確表達(dá)保密意圖。這雖不是要求商業(yè)秘密的具體內(nèi)容必須唯一確定，但也強(qiáng)調(diào)權(quán)利人應(yīng)通過保密意圖的明確、保密措施的采取使得他人對(duì)商業(yè)秘密有明確的認(rèn)識(shí)，可以識(shí)別該信息和其他信息的區(qū)別，并注意到自身的義務(wù)。實(shí)踐中一些早期的判決傾向于嚴(yán)格保密措施審查標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)保密措施與所保密信息之間有具體而明確的對(duì)應(yīng)關(guān)系。但近年來的判決開始更加強(qiáng)調(diào)根據(jù)個(gè)案情形來適當(dāng)放寬對(duì)這一點(diǎn)的審查標(biāo)準(zhǔn)，更多地是強(qiáng)調(diào)公平和誠實(shí)信用原則，采取保密措施是保密意思的體現(xiàn)，也是認(rèn)定侵權(quán)人主觀惡意的前提。法律所干預(yù)的是不正當(dāng)?shù)馗`取、泄漏及使用他人商業(yè)秘密的行為。因此，盡管一般性保密條款或保密制度只是相對(duì)籠統(tǒng)地規(guī)定企業(yè)員工的保密義務(wù)，但在員工應(yīng)當(dāng)知曉相關(guān)的規(guī)定且相關(guān)商業(yè)秘密符合其他構(gòu)成條件的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定企業(yè)已經(jīng)采取了合理的保密措施。
4、不注重對(duì)他人商業(yè)秘密的保密措施。很多企業(yè)非常重視自身商業(yè)秘密的保護(hù)，落實(shí)了有效的保密措施，但卻忽略了對(duì)他人商業(yè)秘密采取保密措施，而導(dǎo)致未能遵守保守商業(yè)秘密的約定，使他人的信息受到侵害。如果是因?yàn)楣芾砩系氖韬龌蜻^失造成的損失，企業(yè)應(yīng)當(dāng)對(duì)他人負(fù)有賠償責(zé)任。在商業(yè)實(shí)踐中，但凡涉及技術(shù)的轉(zhuǎn)讓、開發(fā)、許可等相關(guān)的技術(shù)合作協(xié)議、委托加工和承攬合同中一般都對(duì)相關(guān)當(dāng)事人的保密義務(wù)有明確的約定。有的企業(yè)往往在操作時(shí)忽略了這一點(diǎn)，只關(guān)注自身的商業(yè)秘密保護(hù)，而未能采取有效措施盡到自己的保密義務(wù)導(dǎo)致造成商業(yè)秘密泄漏，這值得所有的企業(yè)充分重視，也就是說對(duì)于企業(yè)而言應(yīng)當(dāng)全面梳理自身的保密需要和保密義務(wù)，尤其要注重盡到自身的保密責(zé)任和義務(wù)。
5、只要?jiǎng)趧?dòng)合同沒有保密條款、沒有保密協(xié)議就不用承擔(dān)保密義務(wù)。在一般情況下，保密義務(wù)需要通過勞動(dòng)合同、保密協(xié)議或承諾書等約定或承諾予以確認(rèn)，但在特定情形下，如果可以根據(jù)當(dāng)事人熟知的協(xié)議和文件、當(dāng)事人的具體法律地位和職責(zé)確定其應(yīng)負(fù)有保密義務(wù)，其仍然應(yīng)當(dāng)為公司的商業(yè)秘密承擔(dān)保密義務(wù)。比如對(duì)于公司高管而言，其忠實(shí)和勤勉義務(wù)使其通常對(duì)商業(yè)秘密的秘密性和價(jià)值性的認(rèn)識(shí)高于一般員工，其本身即應(yīng)知曉公司何種信息屬于商業(yè)秘密并應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取合理保密措施，以維護(hù)公司利益。我國公司法亦明確規(guī)定，公司董事、高級(jí)管理人員負(fù)有對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，不得擅自披露公司秘密?；诖耍痉▽?shí)踐中對(duì)于保密措施合理性的審查一般不會(huì)過于苛嚴(yán)，而是根據(jù)保密載體本身特點(diǎn)及當(dāng)事人的具體法律地位合理確定審查尺度。有判例確認(rèn)，相關(guān)企業(yè)經(jīng)營合同、公司章程中有泄露技術(shù)秘密所承擔(dān)違約責(zé)任的約定，公司高管對(duì)公司商業(yè)秘密不僅負(fù)有保密義務(wù)，且依其職責(zé)還應(yīng)采取保密措施維護(hù)公司利益，其以未采取保密措施為由進(jìn)行抗辯明顯有違誠信原則，且有違公司高級(jí)管理人員對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，法院不予采納，認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。
6、把合同附隨義務(wù)和單純的競業(yè)限制約定作為商業(yè)秘密的保密措施。合同的附隨義務(wù)有別于商業(yè)秘密權(quán)利人對(duì)信息采取保密措施的主觀愿望以及客觀措施的積極義務(wù)，與對(duì)具有秘密性的信息采取保密措施是兩個(gè)不同的概念，不能因?yàn)楹贤鄬?duì)方負(fù)有合同法上的保密附隨義務(wù)而推定公司對(duì)其信息采取了保密措施。而單純的競業(yè)限制約定并沒有明確用人單位保密的主觀愿望和作為商業(yè)秘密保護(hù)的信息的范圍，因而一般不能認(rèn)定構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法第十條規(guī)定的保密措施。因此在商業(yè)秘密管理的過程中，不應(yīng)簡單地把合同附隨義務(wù)和單純的競業(yè)限制約定作為商業(yè)秘密的保密措施，一方面這些措施通常情況下無法保證保密的效果，另一方面在爭議處理的過程中也不易得到司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可。
7、事后采取補(bǔ)救保密措施無法被認(rèn)定為合理的保密措施。在實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的一個(gè)問題是當(dāng)事人在商業(yè)秘密產(chǎn)生時(shí)并未及時(shí)采取保密措施或者事后又進(jìn)一步對(duì)之前的簡單保密措施進(jìn)行強(qiáng)化，侵權(quán)人往往會(huì)主張因?yàn)闄?quán)利人的保密措施是事后才采取的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其采取了有效的保密措施。而實(shí)際上司法實(shí)踐在判斷保密措施是否有效時(shí)并不必然否定補(bǔ)救保密措施的作用。關(guān)鍵在于權(quán)利人需要證明信息的形成時(shí)間和補(bǔ)救措施的采取相隔的時(shí)間不太長，具體的原因和時(shí)長相對(duì)合理，而且要證明其采取補(bǔ)救措施的時(shí)候信息仍然處于未被泄漏或公開的狀態(tài)。司法實(shí)踐中也有判例確認(rèn)了這一點(diǎn)，在采取補(bǔ)救措施的時(shí)候相應(yīng)的信息仍然符合未被公眾知悉、具有價(jià)值的特點(diǎn)，補(bǔ)救的保密措施仍然可以被認(rèn)定為有效。
8、訴訟和相關(guān)的鑒定程序必然導(dǎo)致秘密二次泄漏。很多企業(yè)在商業(yè)秘密受到侵害以后不愿通過報(bào)案或訴訟的手段予以解決，主要就是擔(dān)心商業(yè)秘密被二次泄漏甚至造成新的泄漏。這的確是一個(gè)應(yīng)當(dāng)關(guān)注的問題，但并不能因噎廢食而放棄維護(hù)權(quán)益或者不予履行舉證義務(wù)、不明確秘密內(nèi)容導(dǎo)致案件處理受到影響。實(shí)踐中可以通過和專業(yè)人士合作，通過加強(qiáng)管理和妥善的措施來進(jìn)行把控，做好相關(guān)報(bào)案或舉證材料的甄別和確定、在報(bào)案和訴訟進(jìn)程中向辦案機(jī)關(guān)、人民法院申請(qǐng)和要求案件偵查和辦理過程中注重保密，民事案件審理采取不公開審理、相關(guān)訴訟和鑒定的參與人簽署書面承諾等方式，保證相關(guān)人員不披露、使用或允許他人使用其可能接觸到的商業(yè)秘密，否則可以通過法律手段要求其承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在明確和具體的法律責(zé)任的壓力下，信息的安全還是在一定程度上可以保障的。但這里需要提醒的是確實(shí)要非常重視通過對(duì)舉證、報(bào)案材料的甄別、相關(guān)進(jìn)程的嚴(yán)格管理來避免不會(huì)因?yàn)樵V訟或報(bào)案造成新的商業(yè)秘密被泄漏，哪怕是在司法程序可控的范圍內(nèi)進(jìn)行的公開也是應(yīng)當(dāng)避免和防范的。
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