專利侵權訴訟被喻為一場圍繞權利要求的有趣游戲或戰(zhàn)斗，專利侵權判定前提是確定專利權保護范圍，確定保護范圍前提是合理劃分技術特征，不同標準劃分技術特征，可能導致技術特征的數(shù)量與內(nèi)容的差異，最終導致不同的判決結(jié)果。
專利侵權訴訟被喻為一場圍繞權利要求的有趣游戲或戰(zhàn)斗，在進行專利侵權判定的前提是準確合理確定專利權保護范圍，在英文中專利侵權行為為“infringement”，其中“in”為“進入”，“fringe”為“邊界”，“infringement”的字面含義為“進入邊界”，而權利要求是記載解決技術問題的技術方案，整體形成無形邊界（fringe），技術方案又是其由若干個技術特征（element）組成，技術特征就圍成了邊界（fringe）的最外圈，確定保護范圍的前提是合理劃分技術特征。
劃分技術特征同時涉及相同侵權或等同侵權，以不同標準劃分技術特征，可能導致技術特征的數(shù)量與內(nèi)容的差異，專利權人往往希望技術特征劃分粗放，技術特征數(shù)量越少越好，甚至希望幾個技術特征組成技術特征團（element group），使得被控技術方案因缺少權利要求的技術特征而未全面覆蓋的權利要求的情況少之又少。而被控侵權方則希望技術特征的劃分越細越好，一個部件、一個定語都想拆除幾個技術特征，往往造成原被告雙方因技術特征的劃分在法庭上吵的不可開交。
對技術特征的劃分是從閱讀權利要求開始，分解權利要求的第一本能方式是按照語文段句閱讀習慣開始，依據(jù)專利權人的撰寫格式按照段句界限或標點符號來進行劃分，這種劃分方式簡單，甚至可以脫離專利技術語境，脫離以本領域技術人員的角色來進行的純語言文字劃分，我們稱之為“語文劃分”，類似于早期對外文名著進行的機械式翻譯，而非根據(jù)上下文或特定的語境進行思想內(nèi)容翻譯。
“語文劃分”存在一些缺陷，比如相同的發(fā)明創(chuàng)造采用不同的專利撰寫習慣可能導致技術特征劃分上的天差地別（原因是有些撰寫人員喜歡寫長句，有的撰寫人員喜歡寫短句），還可能因為只是根據(jù)語言習慣來進行劃分，脫離專利技術內(nèi)容而進行沒有技術構思靈魂的劃分，導致劃分的結(jié)果別扭、零散與突兀，導致劃分結(jié)果脫離技術意義。
隨著對專利侵權判定審判經(jīng)驗的積累，對權利要求的公式價值的尊重和更加關注專利的發(fā)明創(chuàng)造貢獻，回歸技術本位，對權利要求的技術特征劃分又有一個新的認識，從權利要求技術方案解決技術問題角度出發(fā)，以解決技術問題為目的導向，緊追發(fā)明目的，技術問題需要分解成由不同技術特征來實現(xiàn)，或者稱之為小的技術功能或作用，由諸多小的技術功能或作用的有機“堆積”而整體解決技術問題，也為圍繞發(fā)明目的有針對性地展開分解，從而將整個技術方案的權利要求按功能方式進行劃分，為了促進技術創(chuàng)新和留足技術創(chuàng)新空間，需要預先按最小功能進行劃分，當然最小功能需要具備相對獨立功能，劃分最小獨立功能為下一步技術創(chuàng)新留足或提供了選擇更換最小獨立功能的最大可能性，更有利于進一步創(chuàng)新。
這種以功能要素為目的導向的對技術特征的劃分方法稱之為“功能劃分”，功能劃分方法更貼近技術本質(zhì)，也不會因為不同的撰寫風格而導致不同的劃分結(jié)果，更客觀合理。
關于功能劃分方式在最高人民法院申請再審案件中做了闡述，在再審申請人張強與被再審申請人煙臺市棲霞大易工貿(mào)有限公司等侵權專利權糾紛案（2012）民申字第137號，最高人民法院指出劃分權利要求技術特征時，一般應把能夠?qū)崿F(xiàn)一種相對獨立的技術功能的技術單元作為一個技術特征，不宜把實現(xiàn)不同技術功能的多個技術單元劃定為一個技術特征。本案涉及“多功能程控拳擊訓練器”的實用新型專利，其中權利要求1為：一種用于拳擊運動訓練的多功能程控拳擊訓練器，該訓練器包括五個靶標，測力傳感器，指示燈，顯示器........。
其中有爭議的技術特征為“五個靶標”，說明書對五個靶標特征的進一步解釋為在面板上按頭、胸、腹位排列的五個靶位，在每個靶位內(nèi)裝有靶標，無其他文字記載。被訴侵權技術方案對應有九個靶標，分別為左頭部、右頭部、左臂部、右臂部、左肋部、右肋部、左腹部、 右腹部、左胯部、右胯部。
一、二審法院將“五個靶標”劃分為一個技術特征，技術特征明確限定靶標數(shù)量，被控侵權產(chǎn)品為九個靶標與五個靶標不構成等同，判定不侵權。最高院認為雖然靶標的數(shù)量不同，由于專利的每一個靶標在擊打時單獨發(fā)揮作用，因此不能將五個靶標作為一個技術特征來考慮，而應當將其分解為頭部靶標、腹部靶標、胯部靶標來考慮，被訴產(chǎn)品也包括頭部靶標和腹部靶標，其胯部靶標與本專利的腰部靶標在功能效果上等同，因此構成等同侵權。
對于最高院的再審結(jié)果，我們認為從最終認定的等同侵權結(jié)果是妥當?shù)模凑展δ軇澐旨夹g特征方法具有重大的指導意義，但本案有些問題值得進一步探討。
一、涉案專利權利要求記載了五個靶標技術特征。但在權利要求中未具體限定五個靶標的具體分布位置和每個位置的數(shù)量，僅在說明中記載五個靶標為在面板上按頭、胸、腹位排列，從該文字記載可以得到說明書公開了三個區(qū)域位置，分別為頭、胸和腹部，但五個靶標按什么數(shù)量和比例進行分布是不清楚的，或者更準確地說是沒有明確限定的。
最高院在說理部分一方面強調(diào)技術特征的劃分方法為按功能來進行劃分，不能將五個靶標作為一個技術特征來考慮，而應當將其分解為頭部靶標、胸部靶標、腹部靶標來考慮，按此邏輯是否存在將未記載在權利要求而僅記載在說明書中的頭、胸、腹部靶標的技術特征“悄悄”帶入到權利要求的技術特征的嫌疑，使其扮演著權利要求的技術特征角色，而技術特征的劃分的對象只涉及記載在權利要求的技術特征，未記載的權利要求的技術特征是否可以納入技術特征的劃分，如果納入劃分可能造成權利要求的技術特征數(shù)量的增加，造成技術特征比對數(shù)量上的增加從而造成保護范圍的縮小。劃分技術特征是解釋權利要求工作的一部分，解釋權利要求的對象也僅為權利要求而不涉及說明書。
二、從功能劃分出發(fā)，帶數(shù)量限定的技術特征是否均需要按每個數(shù)量進行單獨劃分是一個值得思考的問題，五個靶標可以理解為一個上位概念，未限定了靶標的區(qū)域分布及每個區(qū)域靶標數(shù)量的多少，不管是結(jié)合說明書（內(nèi)部證據(jù)）還是工具書（外部證據(jù)）對“靶標”的技術定義是清楚的，在“靶標”之前增加了“五個”數(shù)量的限定也同樣清楚，說明書實施例僅給出了一個具體例子限定（更準確地說為說明）五個靶標的分布區(qū)域，由于實施例不能限定專利權保護范圍，不能簡單地將實施例中的具體五個靶標的區(qū)域分布來代替權利要求五個靶標的上位概念，本案也可能存在相同的五個數(shù)量靶標而不同的區(qū)域分布情況。
所以從技術價值與功能出發(fā)，“五個靶標”為數(shù)量為五個能實現(xiàn)靶標功能的技術特征是具有相對獨立的功能，可以借用其他技術特征來“輔助”理解技術功能，而不易用其他技術特征來代替“五個靶標”進行獨立功能的技術特征的劃分。
三、回歸到本案需要解決的是是否侵權問題。
第一種思路為被控技術采用九個靶標，九個靶標為在五個靶標基礎上增加四個靶標，全面覆蓋五個靶標，構成相同侵權。
第二種思路，九個靶標與五個靶標僅是靶標數(shù)量上的變化，而靶標本身的功能效果未發(fā)生變化，數(shù)量增減屬于常規(guī)技術手段的合理選擇，數(shù)量增多可以將在面板上多布局靶標，提高靶標的密集度，從判斷等同侵權的“三基本一個創(chuàng)造”的四方面出發(fā)仍然比較容易得出等同侵權的結(jié)論。
北京高院的《專利侵權判定指南》第5條規(guī)定，技術特征是指在權利要求限定的技術方案中，能夠相對獨立地執(zhí)行一定的技術功能、并能產(chǎn)生相對獨立的技術效果的最小技術單元或單元組合。
北京高院采用了單一的“功能劃分”方法，但由于技術千差萬別，同時專利撰寫習慣或?qū)嶋H撰寫出的成果千差萬別。執(zhí)行一定的技術功能在理解上具有較大彈性空間，可以再次區(qū)別，我們認為總體上劃分技術特征遵循“功能劃分為主”“手段劃分為輔”，兩者兼顧，由于專利權利要求最終保護的不是技術功能本身，仍然是技術手段，因此不能忽略技術手段的選擇的重要性，在功能劃分基礎上，即使協(xié)同完成某一個功能，采用了多個技術特征，此時也不宜將多個技術特征劃歸到一個技術特征，也就是說在北京高院的劃分方式中慎重采納技術特征單元組合。
同時，在“功能劃分為主”基礎上遵循將功能限定為相對獨立的最小技術功能，最小技術功能特征可以有效地與發(fā)明人的發(fā)明手段相匹配，劃清最小技術功能，使得每個最小技術功能均成為技術創(chuàng)新可以選擇的技術元素，為公眾下一步技術創(chuàng)新提供空間。
作者：王梨華 浙江杭知橋律師事務所 專利律師
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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