我們從現(xiàn)行的專利訴訟代理制度的文字上，看到的是一個不應收費的“雷鋒”團體來作為律師專利行政糾紛市場的補充，同時，作為非營利社會團體的中華全國專利代理人協(xié)會，其推薦的專利代理人也應當是以非營利的方式作為公民代理專利訴訟（包括民事、行政訴訟）。
序言
2015年5月1日起，新的《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱行政訴訟法）實施，在此之后，行政案件的數(shù)量明顯出現(xiàn)上漲趨勢。與此同時，專利是知識產(chǎn)權(quán)中重要的組成部分，隨著國家對知識產(chǎn)權(quán)的尊重和重視，專利行政案件也出現(xiàn)了進一步的增加的趨勢。本文從行政訴訟中專利代理人的訴訟代理人的訴訟代理問題談起，將目前的現(xiàn)狀和存在的問題做出分析，并對行政訴訟代理市場的規(guī)范提出相應的建議。
一、背景的梳理
(一)法律及相關(guān)規(guī)定的演變
新行政訴訟法第三十一條做出規(guī)定：“當事人、法定代理人，可以委托一至二人作為訴訟代理人。下列人員可以被委托為訴訟代理人：（一）律師、基層法律服務(wù)工作者；（二）當事人的近親屬或者工作人員；（三）當事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會團體推薦的公民。”此條主要是參照2012年修正的《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱民事訴訟法）第五十八條的規(guī)定而做出的修改，將新行政訴訟法第三十一條與原行政訴訟法第二十九條比較，可以看出，新法對公民代理進一步從嚴控制。
而在2012年修正的民事訴訟法于2013年1月1日實施前，為了落實新民事訴訟法關(guān)于訴訟代理人的規(guī)定，2012年12月24日，最高院發(fā)出《最高人民法院關(guān)于在知識產(chǎn)權(quán)審判中貫徹落實<全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改<中華人民共和國民事訴訟法>的決定>有關(guān)問題的通知》(法[2012]317號，以下簡稱知識產(chǎn)權(quán)審判落實民訴有關(guān)問題的通知)，通知明確了兩種專利代理人擔任訴訟代理人的方式：一是由中華全國專利代理人協(xié)會在具體案件中向人民法院個別推薦，二是由專利代理人協(xié)會進行名單推薦。自此規(guī)定開始執(zhí)行，一直到新行政訴訟法的實施，因原行政訴訟法對訴訟代理部分有專門相應的規(guī)定，即在新行政訴訟法實施之前，如果專利代理人作為訴訟代理人出庭，法院適用的是“社會團體推薦的人”的規(guī)定，或者直接適用“經(jīng)人民法院許可的其他公民”的行政訴訟法條款，而完全不必參照已經(jīng)修改的民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定。
2015年2月4日《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱民訴法解釋）實施，該解釋第八十七條對民事訴訟法第五十八條中有關(guān)社會團體推薦公民擔任訴訟代理人作出了進一步規(guī)定，且明確了專利代理人經(jīng)專利代理人協(xié)會推薦，可以在專利糾紛案件中擔任訴訟代理人。
2015年5月1日，新行政訴訟法實施，如前所述，新法第三十一條與民事訴訟法第五十八條的規(guī)定完全相同，但同時在2015年5月1日實施的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》并未對訴訟代理人方面有相應規(guī)定。
新行政訴訟法實施之后，最高人民法院作出《最高人民法院關(guān)于新修訂的〈中華人民共和國行政訴訟法〉實施后專利代理人能否繼續(xù)代理專利行政訴訟案件的批復》[法（2015）243號]，但這個近似法院內(nèi)部的批復，至今在法院的官方網(wǎng)絡(luò)及北大法律信息網(wǎng)查詢不到（很奇怪關(guān)于行政訴訟中如此重要的訴訟代理人的相關(guān)規(guī)定，卻在公開渠道查詢不到）。所以，對于這個批復的信息量，只有最高院網(wǎng)站對此批復的一則新聞中的只言片語，這則新聞中是這樣描述的：“經(jīng)中華全國專利代理人協(xié)會推薦的專利代理人，可以接受當事人委托，在專利行政訴訟案件中擔任訴訟代理人”。
亦是在上述這則新聞中，報道稱，2016年3月初，最高人民法院再次對專利代理人訴訟代理問題作出通知（此則通知全文亦是查詢不到），調(diào)整了專利代理人代理專利訴訟的身份確認方式，即：由專利代理人協(xié)會自行審查考核代理人資格，并對外公布，同時定期更新代理人名單，不再采取由最高人民法院審核專利代理人協(xié)會集中推薦代理人名單并予以公布的方式。
(二)背景小結(jié)
自2012年底到2016年初，三年的時間里，最高院針對訴訟代理人和專利代理人的訴訟代理的問題做出了數(shù)個相關(guān)規(guī)定，對這些規(guī)定，不少法律人士至今仍存有異議，而針對專利代理人的訴訟代理資格確認的方式問題，最高院的態(tài)度也出現(xiàn)過反復。筆者認為，之所以出現(xiàn)這種狀況，原因可能是復雜的，但究其根本是對訴訟代理人的相關(guān)規(guī)定理解不一所導致。
二、問題的提出、分析及結(jié)論
(一)問題的提出
根據(jù)以上法律規(guī)定的演變以及現(xiàn)行的司法實踐，就行政訴訟中專利代理人的訴訟代理資格，其法律依據(jù)只有行政訴訟法第三十一條、最高院法（2015）243號批復（查詢不到全文）以及最高院2016年初對專利代理人擔任訴訟代理人的通知（查詢不到全文）這三個法律文件。本文提出以下問題并進行分析：第一，應當如何理解相關(guān)規(guī)定；第二，對該問題行政訴訟是否能夠直接適用民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定。
1.對行政訴訟法第三十一條第二款第三項的正確理解
行政訴訟中專利代理人能否作為訴訟代理人，主要涉及到對行政訴訟法第三十一條第二款第三項的理解問題，即“（三）當事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會團體推薦的公民。”要理解此句法條，無非要對標點中頓號和“以及”做出正確的理解。
依照中華人民共和國國家標準GB/T15834—2011《標點符號用法》中頓號的說明，頓號的定義是“句內(nèi)點號的一種，表示語段中并列詞語之間或某些序次語之后的停頓”。此項中的“社區(qū)”“單位”和“有關(guān)社會團體”顯然是三個并列詞語。而“以及”是作為連詞，是用來連接并列的詞、詞組或短句，根據(jù)漢語言的語法規(guī)則，一系列并列詞語最后的兩個詞語之間不用頓號，而用“及”“以及”進行連接。所以，此處“以及”連接的顯然是“有關(guān)社會團體”這個詞組。因為此條規(guī)定的是公民代理問題，故“以及”后面不可能連接的是“有關(guān)社會團體推薦的公民”，否則“以及”前面“社區(qū)”和“單位”將可以成為訴訟代理人，這明顯不符合邏輯；當然，“以及”后面也不可能連接的是“有關(guān)社會團體推薦”這個主謂詞組，否則法條中此項將被理解成“社區(qū)”“單位”的公民和“有關(guān)社會團體推薦”的公民，這又明顯擴大了“社區(qū)”“單位”中可以成為訴訟代理人的公民，如果照此理解，與原行政訴訟法第二十九條“所在單位推薦的人”對比，反而新法進一步擴大了公民代理的范圍，這樣理解亦不符合邏輯，同時也有悖于行政訴訟法修正時對公民代理做限制的立法本意。所以，此條此項中頓號和“以及”連接的是“社區(qū)”“單位”和“有關(guān)社會團體”三個并列詞語。
既然這頓號和“以及”是作為連接并列詞語使用，所以“社區(qū)”“單位”和“有關(guān)社會團體”三個詞語屬于同一地位和屬性，不可能單獨拎出來做解，故句首的“當事人所在”這個定語，是修飾“社區(qū)”“單位”和“有關(guān)社會團體”三個詞語的。有人理解為“當事人所在”僅是修飾“社區(qū)”和“單位”，但如果這樣理解，這將改寫頓號和“以及”的漢語語法規(guī)則，割裂上述三個詞語的并列地位，此處“以及”是代替了后兩個詞語之間的頓號，如果修飾不到“以及”之后的并列詞語，為何卻能修飾到第二個并列詞語？既然能修飾到第二個并列詞語，為何又修飾不到第三個并列詞語？漢語言中，除非明確表述及說明，則為首的定語是修飾后面各個并列名詞性詞語的。如果要表達“當事人所在”僅是修飾“社區(qū)”和“單位”的意思，則表達語句應當是“當事人所在社區(qū)、單位推薦以及有關(guān)社會團體推薦的公民”，而不可能是現(xiàn)行的法條表述。而且，之所以將上述三個并列實體放在法條中的一項，亦是考慮到三個實體都與當事人有某種密切的人身依屬關(guān)系，這更表明“有關(guān)社會團體”必須是當事人所在的社會團體，而不能是與當事人無任何關(guān)系的社會團體。
以上是從法律的文義解釋角度進行分析，而從體系解釋角度，上述理解，亦能在2015年2月4日的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱民訴法解釋）第八十七條第一款得到印證（就該問題能否在行政訴訟中直接適用民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，我們先暫且不談），該條第一款對的民事訴訟法第五十八條（與行政訴訟法第三十一條條文一致）中的“有關(guān)社會團體推薦公民擔任訴訟代理人”做出進一步解釋，其第一款第（二）項要求：“被代理人屬于該社會團體的成員，或者當事人一方住所地位于該社會團體的活動地域”。當然，該司法解釋第八十七條所存在其他的爭議、問題、分析，以及民訴法解釋第八十七條是否可以適用于行政訴訟，將在下面展開。
鑒于上述對行政訴訟法第三十一條的分析，可得出下列結(jié)論：如果專利代理人同時又是律師或基層法律服務(wù)工作者，其可以律師或基層法律服務(wù)工作者的身份作為訴訟代理人；如果專利代理人是當事人的近親屬或者工作人員，則其亦可以其近親屬或工作人員的身份作為訴訟代理人；除此之外，專利代理人若作為訴訟代理人，則必須由當事人所在的社區(qū)、單位或者當事人所在的有關(guān)社會團體推薦才可以。
2.民訴法解釋第八十七條存在的問題及分析
因為最高院法（2015）243號批復、最高院2016年初對專利代理人擔任訴訟代理人的通知這兩個文件均查詢不到全文，只能從新聞中得到一些只言片語，且在司法實踐中，各級法院的處理方式也是與民事訴訟中對此問題規(guī)定相同，所以，正確理解民訴法解釋第八十七條將對我們會有不少幫助。
民訴法解釋第八十七條第一款說明了如果社會團體推薦的公民作為當事人的訴訟代理人，則當事人必須在該社會團體，同時，該社會團體必須是“有關(guān)社會團體”，現(xiàn)實中，有的當事人可能是若干個社會團體的成員，之所以規(guī)定“有關(guān)”，是說明該社會團體要與所代理的事務(wù)有關(guān)，即解釋該條中第一款第（三）項規(guī)定“代理事務(wù)屬于該社會團體章程載明的業(yè)務(wù)范圍”，就是對“有關(guān)”做出的規(guī)定。
而民事訴訟法解釋第八十七條第二款作出了“專利代理人經(jīng)中華全國專利代理人協(xié)會推薦，可以在專利糾紛案件中擔任訴訟代理人”的規(guī)定。筆者認為此款之規(guī)定有很多問題：
(1)民訴法解釋第八十七條第二款的正確理解
對此款從文義上有兩種理解：一種是只要協(xié)會推薦，不需要再遵從第八十七條第一款的限制，專利代理人可以直接擔任訴訟代理人；而另一種理解是，此款只是一句一般性陳述，只是說“可以”，而究竟“能不能”在個案中擔任訴訟代理人，將仍受到八十七條第一款四個條件的約束。
如果對此款作第一種理解，則民訴法解釋此條此款，從文義上已經(jīng)遠遠超乎了民事訴訟法第五十八條第二款第（三）項文義的范圍，即專利代理人擔任訴訟代理人的，可以不遵守當事人所在有關(guān)社會團體推薦的公民之規(guī)定[7]，若從此理解，將擲該民訴法解釋于違憲違法的境地，最高院對民訴法第五十八條的解釋將遠遠超出了在審判工作中具體應用法律解釋的權(quán)力，亦將中華全國專利代理人協(xié)會架在了其他有關(guān)社會團體之上，形成了訴訟權(quán)利的不平等，相當于在根本訴訟法律制度上，單獨創(chuàng)設(shè)了一個具有特權(quán)的社會團體及成員。
如果對此款作第二種理解，是可以解釋通的，而且這種理解是在合憲合法的框架內(nèi)，符合法治的基本精神，符合民事訴訟法五十八條之文義，亦不會擲民訴法解釋于違憲違法的境地。中華全國專利代理人協(xié)會是依法成立的社會團體，在專利訴訟糾紛中，是五十八條及民訴法解釋第八十七條第一款所述的“有關(guān)社會團體”，只要符合規(guī)定（即第一款四個條件），其像其他社會團體一樣，當然可以推薦作為專利代理人的公民作為訴訟代理人。
(2)民訴法解釋第八十七條第二款存在的意義
此款是國家對知識產(chǎn)權(quán)特別是專利領(lǐng)域的重視，是對是國家對知識產(chǎn)權(quán)保護的一種法律上的表達。根據(jù)中華全國專利代理人協(xié)會章程第六條的“本會業(yè)務(wù)范圍”，并沒有專利類訴訟代理的事務(wù)。也就是說，依照民訴法解釋，在民事訴訟的專利糾紛中，專利代理人若可以作為訴訟代理人，則要滿足以下條件：①被代理人屬于中華全國專利代理人協(xié)會的會員，或者其住所地位于中華全國專利代理人協(xié)會的活動地域；②所代理的事務(wù)屬于中華全國專利代理人協(xié)會章程中所載明的業(yè)務(wù)范圍；③該專利代理人必須同時又是中華全國專利代理人協(xié)會的負責人或者與協(xié)會有合法勞動人事關(guān)系的工作人員。所以，我們可以看出，在中華全國專利代理人協(xié)會沒有改變其章程之前，專利代理人是不能作為民事訴訟的訴訟代理人出庭的。打一個比喻：第八十七條第二款只是明確了專利代理人具有類似的“訴訟權(quán)利能力”，但在專利代理人協(xié)會沒有此項訴訟代理的業(yè)務(wù)之前，專利代理人并不具備“訴訟行為能力”，法律可以保證你有這個權(quán)利，但你必須有這個行為能力去實現(xiàn)。
(3)目前實踐中的做法及分析
在2015年民訴法解釋實施之前，為了落實2013年1月1日實施的新民事訴訟法關(guān)于訴訟代理人的規(guī)定，2012年12月24日，最高院曾發(fā)出《最高人民法院關(guān)于在知識產(chǎn)權(quán)審判中貫徹落實<全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改<中華人民共和國民事訴訟法>的決定>有關(guān)問題的通知》(以下簡稱知識產(chǎn)權(quán)審判落實民訴有關(guān)問題的通知)，該通知“跨界”劃分了兩種專利代理人擔任訴訟代理人的方式：一是由中華全國專利代理人協(xié)會（以下簡稱專利代理人協(xié)會）在具體案件中向人民法院“個別推薦”，二是由專利代理人協(xié)會進行“名單推薦”。但此文件只是一個司法性文件，并不是司法解釋，且在新民訴法解釋實施之前適用，不應延續(xù)適用到民訴法解釋實施之后，所限定的條件，當然需要以新法即民訴法解釋為準。
但在2015年民事訴訟法解釋之后一段時間，各級法院的做法并沒有改變，仍是下級法院根據(jù)上述通知，只要提供專利代理人協(xié)會出具的推薦函，即準許專利代理人在具體案件中擔任民事訴訟代理人，名單內(nèi)的專利代理人在具體案件中擔任訴訟代理人無需再履行個別推薦手續(xù)。
而且，最高院并沒有因為新的民訴訟法解釋出臺而終止腳步，在2016年初又發(fā)布了專利代理人擔任訴訟代理人的通知這個文件（全文查詢不到），從新聞內(nèi)容來看，其只是對訴訟代理人“名單推薦”方式進行了調(diào)整，也就是說，到目前為止，專利代理人仍存在“個別推薦”與“名單推薦”兩種方式，只不過“名單推薦”方式有原來的最高人民法院確認名單，改為了由中華全國專利代理人協(xié)會自行審核并公布。從由最高院最終審定專利代理人的名單，到現(xiàn)在最高院把審核及公布名單的“權(quán)力”交給中華全國專利代理人協(xié)會，并由具體法院在個案中具體審核相關(guān)手續(xù)，表明最高院似乎意識到了之前做法有所不妥，進而不再承擔“審核”的職責。而在現(xiàn)行實際操作中，就“名單推薦”這一方式而言，只要中華全國專利代理人協(xié)會自行通過并公布了有某個專利代理人的名單，涉訴法院能夠查到該專利代理人在名單中，即可承認該專利代理人具有訴訟代理人的資格；而對于“個別推薦”的方式，則需提交推薦函及專利代理人資格等材料，但無論哪種方式，作為中華全國專利代理人協(xié)會可以不遵從民訴法第八十七條第一款的四個條件，可見在現(xiàn)實操作中，這是一筆糊涂賬。
3.民訴法解釋第八十七條是否能適用于行政訴訟
依照行政訴訟法第一百零一條[10]與《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(法釋[2000]8號）第九十七條行政訴訟是可以適用或者參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定。
對比行政訴訟法第一百零一條所列舉的適用內(nèi)容，則訴訟代理人的規(guī)定唯一能夠接近的就是“開庭審理”，但關(guān)于訴訟代理人的規(guī)定是否就是“開庭審理”呢？答案是否定的。按照行政訴訟法，訴訟代理人這部分規(guī)定屬于該法第四章“訴訟參加人”，且“起訴和受理”與“審理和判決”分別屬于第六章、第七章，故“開庭審理”無法涵第一百零一條人民法院審理行政案件，關(guān)于期間、送達、財產(chǎn)保全、開庭審理、調(diào)解、中止訴訟、終結(jié)訴訟、簡易程序、執(zhí)行等，以及人民檢察院對行政案件受理、審理、裁判、執(zhí)行的監(jiān)督，本法沒有規(guī)定的，適用《中華人民共和國民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。
蓋訴訟代理人的規(guī)定，而民事訴訟法第一編第五章中規(guī)定的是“訴訟參加人”，而“開庭審理”則規(guī)定在第二編的“審判程序”的第十二~十八章中，亦是互不搭邊。故此，在行政訴訟中針對訴訟代理人的制度，行政訴訟法第一百零一條無法適用。
而是否可以適用《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(法釋[2000]８號）第九十七條的規(guī)定，其是否“可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定”，則必須具體問題具體分析：行政訴訟是民告官的訴訟，不同于普通的民事訴訟，全國專利代理人協(xié)會通過“個別推薦”的公民作為訴訟代理人不說（因“個別推薦”中的被推薦人極有可能屬于國家知識產(chǎn)權(quán)局內(nèi)從事相關(guān)職務(wù)的人），單就“名單推薦”這一形式來說，該專利代理人（即被推薦的訴訟代理人）作為中華全國專利代理人協(xié)會的成員，一方面辦理著目前自己所認為的屬于協(xié)會章程所規(guī)定的“業(yè)務(wù)”（專利訴訟代理），一方面要受國家知識產(chǎn)權(quán)局的業(yè)務(wù)指導，另一方面又對國家知識產(chǎn)權(quán)局在涉及業(yè)務(wù)領(lǐng)域所作出的處理決定不滿而對簿公堂，這里面有極大的利益沖突和邏輯上的扭曲，如此大的利益沖突，決定了不能在行政訴訟中對此問題“參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定”。
根據(jù)最高院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于新修訂的〈中華人民共和國行政訴訟法〉實施后專利代理人能否繼續(xù)代理專利行政訴訟案件的批復》[法（2015）243號]，因為全文查詢不到，所涉新聞描述是：“經(jīng)中華全國專利代理人協(xié)會推薦的專利代理人，可以接受當事人委托，在專利行政訴訟案件中擔任訴訟代理人”，可以看出，此批復做法極有可能作出了參照民事訴訟中專利代理人擔任訴訟代理人的規(guī)定。同樣基于上述行政訴訟的特殊性以及重大利益沖突的理由，筆者認為，如果在行政訴訟中允許專利代理人擔任訴訟代理人，且適用民事訴訟中“個別推薦”及“名單推薦”的方式，則此批復做出如此安排極不妥當。
(二)行政訴訟中關(guān)于專利代理人擔任訴訟代理人的結(jié)論
鑒于以上分析，只能依照行政訴訟法第三十一條第二款第三項來判斷，不能適用或參照民事訴訟法關(guān)于專利代理人擔任訴訟代理人的相關(guān)規(guī)定，“名單推薦”不能適用于行政訴訟。如果專利糾紛個案進行公民代理，且只能適用與其他“有關(guān)社會團體”一致的標準。具體的行政案件中，法庭如果審核專利代理人擔任訴訟代理人相應的手續(xù)，則手續(xù)必須同時具備以下條件：有中華全國專利代理人協(xié)會的針對具體案件、具體專利代理人的推薦函；代理人具有專利代理人資格；被代理人屬于中華全國專利代理人協(xié)會的成員；同時代理人與行政案件的被告不能存在利益沖突。只有符合這些條件，專利代理人才能在具體案件中擔任訴訟代理人。
三、行政訴訟代理市場的規(guī)范
(一)律師代理專利行政訴訟的必要性分析
在我國，早在1989年的《行政訴訟法》和1991年的最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的意見（試行）制定時就存有是否完全實行強制律師代理的爭議，最終并沒有完全實行強制律師代理制度，而是輔以公民代理制度。2015年5月1日，新修正的行政訴訟法亦沒有完全強制實行律師代理制度，仍保留了公民代理制度，但對公民代理作出了進一步的限縮。
基于社會專業(yè)分工必要，基于保證訴訟順利正常的進行的需要，以及基于對訴訟代理人職業(yè)道德倫理的管控的需要，職業(yè)訴訟代理人也即律師代理成為幾乎所有法治國家的標配，幾乎所有國家都對訴訟代理設(shè)置門檻。法律之所以設(shè)立律師訴訟代理制度，其原因并非是委托人沒有訴訟行為能力，而是其欠缺法律、訴訟知識和經(jīng)驗，專利領(lǐng)域內(nèi)的知識并不能代替法律、訴訟知識和經(jīng)驗，如其認為其具備相應的法律、訴訟知識和經(jīng)驗，則應遵循正常的司法考試渠道取得司法職業(yè)及執(zhí)業(yè)資格，方可進行訴訟之代理，而不應在“公民代理”這一日漸式微的角落里尋找“新大陸”。
需要特別說明的是，訴訟代理本身是一項社會分工，法律可以承載著技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的專業(yè)分工，但技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的專業(yè)分工卻難以承載法律，故各專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)所涉及的法律訴訟，如果當事人需要代理訴訟，則原則必須由律師進行代理，除非符合公民代理的相關(guān)條件。但目前無論是在法律制定還是實踐中，針對專利糾紛訴訟代理，都存在著錯誤的認識：是因為訴訟涉及專利技術(shù)，所以訴訟應當以通曉專利的人員進行代理為主，而不是應當以熟諳法律、訴訟的人進行代理為主，這樣就本末倒置了，否則，一系列的“專業(yè)性協(xié)會”都可以仿此行事，這將又使得統(tǒng)一起來的訴訟代理制度四分五裂。誠然，專利具有相當?shù)膶I(yè)性，但專利糾紛的訴訟其主要的屬性仍然是訴訟，而不是專利。專業(yè)性的問題解決完全可以交給市場競爭來解決，即由律師事務(wù)所或者律師本人自行進行專業(yè)性的學習，并在法律服務(wù)市場中自行檢驗、淘汰專業(yè)性法律能力不強的律師事務(wù)所或律師。同時，如果在訴訟中存在專業(yè)問題的爭議，完全可以由當事人申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就專業(yè)問題提出意見供合議庭參考，這樣就理順了訴訟代理人制度中各個主體的基本關(guān)系，也激發(fā)了法律服務(wù)市場的活力，加快加深了法律服務(wù)市場的專業(yè)化分工。而且，在專利訴訟領(lǐng)域，幾乎所有國家或地區(qū)就專利訴訟僅限律師代理，而對于專利申請類及相關(guān)非訴訟代理事務(wù)則可以由專利代理人來完成。
(二)目前行政訴訟代理市場的混亂現(xiàn)狀
根據(jù)行政訴訟法第三十一條，如果專利代理人經(jīng)中華全國專利代理人協(xié)會推薦，經(jīng)當事人委托，擔任訴訟代理人，則此種代理應當是公民代理。最高人民法院于2010年9月16日對重慶市高級人民法院《關(guān)于公民代理合同中給付報酬約定的效力問題的請示》批復明確：“未經(jīng)司法行政機關(guān)批準的公民個人與他人簽訂的有償法律服務(wù)合同，人民法院不予保護；但對于受托人為提供服務(wù)實際發(fā)生的差旅等合法費用，人民法院可以根據(jù)當事人的請求給予支持。”司法實踐中，關(guān)于公民訴訟代理合同的糾紛，各級法院亦是依照此批復的精神裁判，所以，專利代理人擔任行政訴訟代理人是不可以收取報酬的。
所以出現(xiàn)了一個邏輯怪圈：中華全國專利代理人協(xié)會認為專利糾紛訴訟代理是其一項業(yè)務(wù)范圍，既然是一項業(yè)務(wù)，這當然是一個服務(wù)市場，既然是一個服務(wù)市場，卻不以專利事務(wù)所的名義接受當事人的委托，反而由專利事務(wù)所雇傭的專利代理人進行公民代理，不收取報酬，免費提供法律訴訟服務(wù)，這與《專利代理條例》第十七條不符，亦與正常的邏輯不符，更與市場經(jīng)濟規(guī)律不符。往深層次考慮，這種做法的效果是萎縮了律師行業(yè)中的專利訴訟代理市場，對律師行業(yè)的專利訴訟代理市場形成沖擊，對律師行業(yè)的專利訴訟代理市場構(gòu)成了極不正常的不正當競爭。
如果專利糾紛訴訟代理不是中華全國專利代理人協(xié)會的一項業(yè)務(wù)范圍（畢竟無論是《專利代理條例》亦或是中華全國專利代理人協(xié)會章程均不包含專利糾紛訴訟代理是專利代理人所代理的業(yè)務(wù)），則在專利糾紛行政訴訟代理市場，存在大量專利代理人以專利代理機構(gòu)為依托，接受代理大量專利行政糾紛訴訟代理，且不依照行政訴訟法第三十一條的規(guī)定，顯然又違反了《中華人民共和國律師法》第十三條之規(guī)定。
(三)律師、專利代理人雙身份人代理行政訴訟的問題
根據(jù)《專利代理條例》的規(guī)定，律師事務(wù)所可以通過申請而成為專利代理機構(gòu)，即某些律師事務(wù)所的律師同時具備專利代理人的身份，實踐中，當事人對此兩種身份的人委托其擔任行政訴訟代理人，有律師以公民代理的身份參加行政訴訟，擔任行政訴訟代理人。筆者認為這是不當?shù)模焊鶕?jù)《中華人民共和國律師法》第二十五條的規(guī)定，律師承辦業(yè)務(wù)，應當由律師事務(wù)所統(tǒng)一接受委托，與委托人簽訂書面委托合同，既然此種雙重身份的人具有律師身份，以律師事務(wù)所作為執(zhí)業(yè)機構(gòu)，受律師協(xié)會及司法機關(guān)的管理，所代理的訴訟事務(wù)又屬于律師所承辦業(yè)務(wù)，當然應當由律師事務(wù)所統(tǒng)一接受當事人的委托，與當事人簽訂委托合同，而不能通過公民代理的方式擔任訴訟代理人。
所以，如果既有律師身份，又有專利代理人身份，則應當以律師事務(wù)所的名義接受委托，并指派該律師擔任訴訟代理人，而不能直接適用專利代理人的身份來進行公民代理。否則，具備此兩種身份的人將違反律師執(zhí)業(yè)的相關(guān)法律法規(guī)，亦造成了行政訴訟代理市場的混亂。
(四)對行政訴訟代理市場規(guī)范的幾點建議
筆者認為，對于目前專利糾紛領(lǐng)域的行政訴訟代理市場存在相當?shù)牟灰?guī)范和混亂，究其根本，主要有下列三個原因：1.有關(guān)部門法治觀念落后，部門利益藩籬尚未打破；2.行政訴訟法執(zhí)行不到位，相關(guān)法律條款不細化；3.司法解釋任意性與超越權(quán)限所造成。針對上述三個原因，筆者提出對專利糾紛領(lǐng)域的行政訴訟代理市場提出如下幾點建議：
1.專利行政訴訟代理市場需要進一步完善統(tǒng)一
市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，法治觀念的落后、部門利益藩籬依舊將阻礙專利行政訴訟代理市場的完善，相關(guān)部門與中華全國專利代理人協(xié)會千絲萬縷的聯(lián)系也決定著由專利代理人代理與此相關(guān)部門為被告的行政訴訟，將出現(xiàn)邏輯上的悖論和利益沖突，這也必將對該行政訴訟代理市場造成混亂和破壞，進而影響專利知識產(chǎn)權(quán)在我國的發(fā)展。在各種部門利益藩籬逐漸被打破的今天，專利行政訴訟代理領(lǐng)域應當有所動作，即應當對專利代理人擔任訴訟代理人的情況進一步限縮控制，加強對專利代理人公民代理的手續(xù)做進一步嚴格規(guī)定并嚴格審核，逐步建立起在專利行政訴訟代理領(lǐng)域以強制律師代理的制度。
2.加強行政訴訟法的執(zhí)行力度，細化相關(guān)條款
如本文前述，鑒于行政訴訟的特殊性，及相關(guān)部門與專利代理人協(xié)會的關(guān)系，不宜將民訴法及相關(guān)解釋對專利代理人擔任訴訟代理人的相關(guān)規(guī)定適用于行政訴訟。同時在專利行政訴訟代理領(lǐng)域尚未建立起強制律師代理的制度之前，應當嚴格依照行政訴訟法第三十一條的規(guī)定，對專利代理人的公民代理從嚴把握，律師協(xié)會、司法行政機關(guān)應當進一步擔當起律師權(quán)益維護以及對專利領(lǐng)域的非法代理進行管理的職責。
3.對司法解釋以及類司法解釋性文件進行法律監(jiān)督
要進一步明確司法解釋僅僅是對“審判工作”的解釋，對現(xiàn)存或者后續(xù)超出立法權(quán)限范圍的司法解釋，對破壞法律實施的類司法解釋性文件進行提出修改或廢除的法律監(jiān)督，進一步完善對司法解釋及類司法解釋性文件監(jiān)督的制度，以保證權(quán)力的制衡。
本文結(jié)語
綜上所述，我們從現(xiàn)行的專利訴訟代理制度的文字上，看到的是一個不應收費的“雷鋒”團體來作為律師專利行政糾紛市場的補充，同時，作為非營利社會團體的中華全國專利代理人協(xié)會，其推薦的專利代理人也應當是以非營利的方式作為公民代理專利訴訟（包括民事、行政訴訟）。這個“讓馬兒跑又讓馬兒不吃草”故事的背后，實際上是有人在喂馬兒吃飼料，可又是誰來為飼料買單呢？是中華全國專利代理人協(xié)會嗎？不是；是政府財政撥款嗎？也不是?，F(xiàn)實只能是由專利糾紛的當事人支付給專利代理機構(gòu)或者直接支付給專利代理人以金錢，但這合乎法律嗎？或許，本文可能只是告訴了大家：《皇帝的新衣》故事中的皇帝是沒有穿衣服的。法律服務(wù)市場應當規(guī)范，不能老是李鬼沖撞李逵。我們行政法專業(yè)委員會應該對此有所作為。
作者：王才亮 單磊
編輯：IPRdaily 趙珍
審核：IPRdaily縱橫君
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