作者團(tuán)隊(duì)代理的一起“白水杜康”生產(chǎn)商雖經(jīng)授權(quán)但改變標(biāo)識(shí)的維權(quán)案例，歷經(jīng)一審不侵權(quán)駁回和二審侵權(quán)判賠的兩個(gè)事實(shí)階段。兩級(jí)法院不同的認(rèn)定，涉及商標(biāo)普通使用許可權(quán)構(gòu)成要件、公證取證證明程度、侵權(quán)人否認(rèn)侵權(quán)事實(shí)和侵權(quán)賠償?shù)挠?jì)算方式等多個(gè)問(wèn)題。
作者：先風(fēng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)集團(tuán) 向澤文律師
1侵權(quán)背景
由于歷史原因，1981年12月15日伊川縣杜康酒廠被國(guó)家工商行政管理總局核準(zhǔn)注冊(cè)了“杜康·杜康牌”商標(biāo)（注冊(cè)號(hào)：152368），1996年12月4日山西白水杜康也被核準(zhǔn)獲得了“白水杜康”注冊(cè)商標(biāo)（注冊(cè)號(hào)：915685）。兩商標(biāo)共存于“白酒”商品上。歷經(jīng)轉(zhuǎn)讓、變更、續(xù)展等程序，“杜康”商標(biāo)為杜康酒祖公司注冊(cè)商標(biāo)，“白水杜康”歸于白水杜康公司名下。其中，杜康酒祖公司許可洛陽(yáng)杜康公司使用“杜康”系列商標(biāo)，白水杜康公司關(guān)聯(lián)企業(yè)白水杜康品牌管理公司從事對(duì)外品牌許可使用事宜。
兆花村酒廠與白水杜康品牌管理公司簽訂“品牌使用協(xié)議”，經(jīng)授權(quán)生產(chǎn)“白水杜康”酒。兆花村酒廠在其生產(chǎn)的“白水綿柔（三星）杜康酒”的外包裝上使用了“白水杜康”商標(biāo)，但在標(biāo)識(shí)酒的名稱時(shí)，未將“白水杜康”四個(gè)字作為一個(gè)整體使用，卻將“杜康”兩字和“白水”兩字拆分使用、左右排列，并突出使用“杜康”文字。
（示意圖）
個(gè)體工商戶劉某開(kāi)設(shè)新景食品店，從聞八量販處購(gòu)進(jìn)涉案由兆花村酒廠生產(chǎn)的“白水綿柔（三星）杜康酒”進(jìn)行售賣(mài)，權(quán)利人進(jìn)行了公證購(gòu)買(mǎi)。
2一審敗訴
杜康酒祖公司擁有“杜康·杜康牌”及多枚“杜康”商標(biāo)專(zhuān)有權(quán)，其許可給洛陽(yáng)杜康公司使用，許可使用方式為普通許可。同時(shí)授權(quán)洛陽(yáng)杜康公司在商標(biāo)許可使用期限范圍內(nèi)，對(duì)商標(biāo)侵權(quán)行為進(jìn)行維權(quán)，維權(quán)方式包括但不限于：工商投訴、法院訴訟、證據(jù)保全。
因兆花村酒廠生產(chǎn)的“白水綿柔（三星）杜康酒”涉嫌侵犯“杜康”商標(biāo)的普通許可使用權(quán)，洛陽(yáng)杜康公司以自己名義將兆花村酒廠、個(gè)體戶劉某起訴于平頂山市中級(jí)人民法院（下稱原審法院），要求停止侵權(quán)行為、連帶賠償經(jīng)濟(jì)損失及為制止侵權(quán)行為支出的各項(xiàng)費(fèi)用共計(jì)50萬(wàn)元。
原審法院經(jīng)過(guò)開(kāi)庭審理認(rèn)為，本案中，洛陽(yáng)杜康公司于2012年9月20日出具的授權(quán)書(shū)與2013年3月1日才實(shí)際獲得的“杜康”商標(biāo)普通許可使用權(quán)的客觀事實(shí)相違背，該授權(quán)書(shū)存在不真實(shí)性，不予采信，認(rèn)定洛陽(yáng)杜康公司沒(méi)有訴權(quán)。
針對(duì)洛陽(yáng)杜康公司（2014）汝證民字第171號(hào)公證書(shū)、購(gòu)買(mǎi)侵權(quán)產(chǎn)品發(fā)票等，個(gè)體戶劉某不予認(rèn)可，并提供了聞八量販的銷(xiāo)貨清單擬證明新景食品店所銷(xiāo)售的產(chǎn)品有合法進(jìn)貨渠道，不承擔(dān)賠償責(zé)任。兆花村酒廠否認(rèn)自己生產(chǎn)銷(xiāo)售了被控侵權(quán)產(chǎn)品，主張公證書(shū)記載的侵權(quán)產(chǎn)品不是自己生產(chǎn)和銷(xiāo)售。原審法院認(rèn)為，除洛陽(yáng)杜康公司向原審法院提供的被控侵權(quán)產(chǎn)品包裝上顯示有“生產(chǎn)商：商水縣胡吉鎮(zhèn)兆花村酒廠”外，洛陽(yáng)杜康公司也未向原審法院提供其他證據(jù)證明，被控侵權(quán)產(chǎn)品系兆花村酒廠生產(chǎn)，洛陽(yáng)杜康公司提交的證據(jù)不能形成有效的證據(jù)鎖鏈，不能證實(shí)存在侵權(quán)行為。
綜合上述觀點(diǎn)，原審法院判決駁回洛陽(yáng)杜康公司的訴訟請(qǐng)求并承擔(dān)訴訟費(fèi)。
3組織上訴
筆者團(tuán)隊(duì)經(jīng)過(guò)認(rèn)真分析一審敗訴要點(diǎn)和結(jié)合現(xiàn)有證據(jù)，提出了三點(diǎn)上訴主張：1、原審認(rèn)定洛陽(yáng)杜康公司無(wú)訴權(quán)事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。杜康酒祖公司為洛陽(yáng)杜康公司的子公司和資產(chǎn)管理公司，2012年9月20日以書(shū)面形式授權(quán)洛陽(yáng)杜康公司對(duì)侵犯“杜康”商標(biāo)的行為有權(quán)提起訴訟。由于杜康酒祖公司名義下的第152368號(hào)商標(biāo)正處于續(xù)展程序中，雙方于該商標(biāo)順利續(xù)展后又于2013年3月1日重新簽訂了商標(biāo)使用合同；2、洛陽(yáng)杜康公司提交的公證書(shū)制作程序合法，內(nèi)容真實(shí)有效，可以充分證明涉案侵權(quán)產(chǎn)品和侵權(quán)行為。同時(shí)，個(gè)體戶劉某在原審程序中提交的合法來(lái)源證明亦能夠佐證兩名被上訴人的侵權(quán)行為；3、原審法院審理超期，程序違法。
關(guān)于生產(chǎn)商兆花村酒廠對(duì)公證書(shū)固定的侵權(quán)產(chǎn)品不予認(rèn)可的問(wèn)題，需要提供其他證據(jù)來(lái)證明兆花村酒廠曾經(jīng)生產(chǎn)銷(xiāo)售過(guò)涉案“白水杜康”標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品。此時(shí)，一條兆花村酒廠曾被周口市公安局以假冒注冊(cè)商標(biāo)案由調(diào)查的信息引起了辦案律師的注意。此次事件中，兆花村酒廠雖未被以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪予以立案，但周口市公安局刑事偵查過(guò)程中固定的證據(jù)完全能夠證明兆花村酒廠確實(shí)提供過(guò)涉案“白水杜康”標(biāo)識(shí)的酒類(lèi)，可以作為本案兆花村酒廠與公證涉案產(chǎn)品具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的佐證。辦案律師在提交上訴材料同時(shí)，向河南省高級(jí)人民法院（下稱河南省高院）提出調(diào)查證據(jù)申請(qǐng)。
4二審判賠
河南省高院依職權(quán)向周口市公安局調(diào)取其查處、扣押兆花村酒廠違反生產(chǎn)侵犯“杜康”商標(biāo)權(quán)產(chǎn)品的情況。查明如下事實(shí)：涉案酒類(lèi)所使用的商標(biāo)是白水杜康公司在國(guó)家工商總局注冊(cè)的“白水杜康”商標(biāo)，兆花村酒廠與白水杜康品牌管理公司簽訂了“品牌使用協(xié)議”，白水杜康品牌管理公司受白水杜康公司委托對(duì)“白水杜康”商標(biāo)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理。根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)周口市公安局的同意，河南省高院從兆花村酒廠被查扣18個(gè)品種的“白水杜康”酒中挑選17瓶不同種類(lèi)、內(nèi)外包裝完整的貼有“白水杜康”商標(biāo)酒，組織質(zhì)證。
河南省高院認(rèn)為，調(diào)取自周口市公安局的17瓶“白水杜康”酒商品及外包裝，與被控侵權(quán)“杜康”酒商品及外包裝，都存在在酒的名稱標(biāo)識(shí)時(shí)，將“白水杜康”四個(gè)字拆開(kāi)，“杜康”兩個(gè)字突出使用，并單獨(dú)排列，名稱中的其他文字如“白水”兩字很小，“白水”二字相對(duì)“杜康”二字更小。“白水”二字一般位于“杜康”文字的左側(cè)或者左側(cè)上放單獨(dú)排列，“白”、“水”兩字上下排列，近似“泉”字。
庭審過(guò)程中，個(gè)體戶劉某還補(bǔ)充提供了白水杜康品牌管理公司于兆花村酒廠簽訂的“品牌協(xié)議書(shū)”復(fù)印件、兆花村酒廠工業(yè)生產(chǎn)許可證復(fù)印件、兆花村酒廠營(yíng)業(yè)執(zhí)照等授權(quán)許可主體和資質(zhì)證明材料。
經(jīng)過(guò)審理，河南省高院對(duì)洛陽(yáng)杜康公司的訴權(quán)予以認(rèn)可，認(rèn)為現(xiàn)有證據(jù)已經(jīng)形成證據(jù)鎖鏈，不僅能夠證明公證書(shū)所公證的產(chǎn)品是由兆花村酒廠生產(chǎn)的事實(shí)存在，還能夠證明兆花村酒廠和個(gè)體戶劉某侵犯了洛陽(yáng)杜康公司對(duì)“杜康”商標(biāo)享有的普通許可使用權(quán)。作出如下判決：一、撤銷(xiāo)平頂山市中級(jí)人民法院原判決；二、兆花村酒廠立即停止生產(chǎn)、銷(xiāo)售的侵權(quán)行為；三、個(gè)體戶劉某立即停止銷(xiāo)售的侵權(quán)行為；四、兆花村酒廠十日內(nèi)賠償洛陽(yáng)杜康公司損失及必要費(fèi)用8萬(wàn)元；四、駁回其他訴訟請(qǐng)求。
5法院說(shuō)理
河南省高院在說(shuō)理部分，有一段話耐人尋味：從本院一、二審查明的“杜康”商標(biāo)和“白水杜康”商標(biāo)長(zhǎng)期共存的歷史事實(shí)看……兆花村酒廠與白水杜康品牌管理公司簽訂有“品牌使用協(xié)議”，兆花村酒廠生產(chǎn)“白水杜康”酒是在經(jīng)過(guò)白水杜康品牌管理公司許可的前提下生產(chǎn)的。但由于“杜康”商標(biāo)與“白水杜康”商標(biāo)的特殊歷史淵源關(guān)系，“杜康”商標(biāo)在先注冊(cè)的事實(shí)以及兩個(gè)商標(biāo)在外觀上的高度近似性，即使白水杜康品牌管理公司將“白水杜康”商標(biāo)許可兆花村酒廠使用，兆花村酒廠也應(yīng)該保持高度審慎的注意義務(wù)，采取各種有效措施以避免消費(fèi)者將其生產(chǎn)的“白水杜康”酒產(chǎn)品與“杜康”酒產(chǎn)品相混淆。但如上所述，從兆花村酒廠認(rèn)可由其生產(chǎn)的“白水杜康”酒的上述特征看，兆花村酒廠并沒(méi)有完全遵守“品牌使用協(xié)議”的約定，兆花村酒廠也沒(méi)有保持高度審慎的注意義務(wù)，采取各種措施以避免消費(fèi)者將其生產(chǎn)的“白水杜康”酒產(chǎn)品與“杜康”酒產(chǎn)品相混淆。相反，兆花村酒廠生產(chǎn)“白水杜康”酒時(shí)，有意與洛陽(yáng)杜康公司的“杜康”酒相混淆，導(dǎo)致了消費(fèi)者的混淆和誤認(rèn)，侵犯了洛陽(yáng)杜康公司對(duì)“杜康”系列商標(biāo)的普通許可使用權(quán)。
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