商標(biāo)是商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者在其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品上或者服務(wù)的提供者在其提供的服務(wù)上采用的，用于區(qū)別商品或服務(wù)來(lái)源的，由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、聲音、顏色組合，或上述要素的組合，具有顯著特征的標(biāo)志，是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物。
近日，有媒體報(bào)道，圖片分享網(wǎng)站Instagram上一個(gè)名為“熱量商標(biāo)”的用戶分享了很多圖片，把常見(jiàn)食物和飲料的商標(biāo)替換成食物的熱量值，比如，該用戶將麥當(dāng)勞薯?xiàng)l紙盒上的“M”換成了“515”，意味著一盒薯?xiàng)l所含熱量為515卡路里；在達(dá)美樂(lè)比薩盒正面標(biāo)上“1680”；在一罐紅牛飲料包裝盒上標(biāo)注“110”等。這種在食物上標(biāo)注熱量的方式簡(jiǎn)單明了，受到了粉絲的熱捧，不到一周時(shí)間，該用戶就擁有了上萬(wàn)名粉絲。
顯然，這是一種非常有趣的創(chuàng)意。那么，如果有經(jīng)營(yíng)者從中受到啟發(fā)，也將自己經(jīng)營(yíng)商品上的商標(biāo)去掉，然后貼上熱量值進(jìn)行銷售，這種營(yíng)銷方式是否可行？筆者認(rèn)為，答案是否定的，這種營(yíng)銷方式創(chuàng)意雖好，卻可能涉嫌侵犯他人商標(biāo)權(quán)，因?yàn)樵撔袨榭赡軜?gòu)成“隱性反向假冒”。
典型的反向假冒是指假冒者將他人帶有注冊(cè)商標(biāo)的商品買來(lái)后，去除原來(lái)的注冊(cè)商標(biāo)，并換上假冒者自己的商標(biāo)，再將商品投向市場(chǎng)的行為。根據(jù)我國(guó)商標(biāo)法第五十七條第五項(xiàng)規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)權(quán)利人同意，更換其注冊(cè)商標(biāo)并將該商品又投入市場(chǎng)的行為（即反向假冒），構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。反向假冒在我國(guó)的最早實(shí)踐源于“楓葉”商標(biāo)案，如今已經(jīng)在理論和實(shí)踐中積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)。
那么，如果只是去除他人商標(biāo)，但是并未貼上自己的商標(biāo)，然后又將商品投向市場(chǎng)的行為，如何定性呢？筆者認(rèn)為，在理論上，這種行為被稱為“隱性反向假冒”行為。那么，既然沒(méi)有張冠李戴，為何這種行為還會(huì)涉嫌商標(biāo)侵權(quán)呢？
指示商品或者服務(wù)的來(lái)源是商標(biāo)最核心的功能，商標(biāo)在標(biāo)明產(chǎn)品來(lái)源的同時(shí)，也成為產(chǎn)品質(zhì)量等信息的代名詞，濃縮了與產(chǎn)品有關(guān)的一切信息。生產(chǎn)商通過(guò)辛勤勞動(dòng)保證產(chǎn)品的質(zhì)量，并將這個(gè)信息外化于商標(biāo)而傳遞給消費(fèi)者，消費(fèi)者通過(guò)商標(biāo)對(duì)商品質(zhì)量予以認(rèn)識(shí)并逐漸信賴。商標(biāo)在傳遞產(chǎn)品來(lái)源信息并在消費(fèi)者購(gòu)買決策中起到的重要作用，凸顯了商標(biāo)的關(guān)鍵作用，其不但能防止他人通過(guò)使用和商標(biāo)權(quán)人相混淆的商標(biāo)欺騙消費(fèi)者從而使其產(chǎn)生誤認(rèn)，同時(shí)也要防止商標(biāo)指明商品來(lái)源的功能受到不法妨礙。從本質(zhì)上說(shuō)，商標(biāo)權(quán)保護(hù)的不是靜態(tài)的商標(biāo)符號(hào)，而是商標(biāo)符號(hào)上所承載的聯(lián)系商品和商品生產(chǎn)者的動(dòng)態(tài)聯(lián)系。而“隱性反向假冒”行為雖然沒(méi)有歪曲商品來(lái)源，但是卻切斷了消費(fèi)者認(rèn)知商品來(lái)源的途徑，同時(shí)也在實(shí)質(zhì)上消除了權(quán)利人累積商譽(yù)的機(jī)會(huì)。
那么，如果說(shuō)“隱性反向假冒”侵犯了商標(biāo)權(quán)，那么其應(yīng)當(dāng)適用商標(biāo)法的哪個(gè)條款？筆者認(rèn)為，其應(yīng)適用于我國(guó)商標(biāo)法第五十七條第七款，即“給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的”，同樣構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。那么，什么樣的行為屬于“其他損害”呢？除了指明商品來(lái)源之外，商標(biāo)還具有質(zhì)量保障、廣告宣傳、美化商品、提升商品價(jià)值等衍生功能。比如，在“不二家”商標(biāo)侵權(quán)糾紛案中，被告從他處購(gòu)得“不二家”散裝糖果和標(biāo)有“不二家”商標(biāo)的包裝盒，然后將散裝糖果裝進(jìn)包裝盒中進(jìn)行銷售，遂被不二家公司以商標(biāo)侵權(quán)為由訴至法院。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告行為損害了涉案商標(biāo)所承載的功能，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
由此可見(jiàn)，將自己經(jīng)營(yíng)商品上的商標(biāo)去除，然后貼上熱量值進(jìn)行銷售，同樣會(huì)損害商標(biāo)的功能而構(gòu)成侵權(quán)。對(duì)于經(jīng)銷商來(lái)說(shuō)，其一不小心就可能踏入侵權(quán)“禁區(qū)”；但對(duì)于普通的消費(fèi)者而言，如果是出于娛樂(lè)等目的，并沒(méi)有將大量去除商標(biāo)后的商品重新推入市場(chǎng)，就不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。（袁博）
案情回放
南雷公司生產(chǎn)?銀燕牌?縫紉機(jī)，在市場(chǎng)上有一定的知名度。匯德公司自2003年開(kāi)始多次購(gòu)進(jìn)別的企業(yè)用舊的由南雷公司生產(chǎn)的?銀燕牌?縫紉機(jī)，對(duì)其進(jìn)行修理、翻新。然后去除?銀燕?商標(biāo)，貼上自己的商標(biāo)銷售。
南雷公司將匯德公司告上法院，要求后者停止侵犯自己的商標(biāo)權(quán)，賠償損失。
法院裁判
法院認(rèn)為，原告南雷公司對(duì)?銀燕?商標(biāo)享有專用權(quán)，有權(quán)禁止他人不適當(dāng)?shù)氖褂迷撋虡?biāo)。
被告匯德公司的行為使他人將原告生產(chǎn)的銀燕牌印刷機(jī)誤認(rèn)為是被告的產(chǎn)品，侵犯了原告的商標(biāo)權(quán)。
法院判決：被告停止侵權(quán)，賠償原告的損失18萬(wàn)元，并支付原告為制止侵權(quán)所支出的律師費(fèi)、調(diào)查費(fèi)等1.8萬(wàn)元。
評(píng)析
1、未經(jīng)允許在自己的商品上假冒他人的商標(biāo)，以及未經(jīng)允許在他人的商品貼上自己的商標(biāo)都是侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)的行為。
2、注冊(cè)商標(biāo)中的商品商標(biāo)，只有附在核準(zhǔn)使用的商品上隨著商品流通，才能增大商品的知名度和競(jìng)爭(zhēng)力，增加市場(chǎng)交易機(jī)會(huì)。商標(biāo)權(quán)人有權(quán)在商品的任何流通環(huán)節(jié)，要求保護(hù)商標(biāo)的完整性。
本案當(dāng)中，如果被告去除了原告的?銀燕?商標(biāo)后沒(méi)有貼上自己的商標(biāo)，而是以無(wú)任何標(biāo)識(shí)的形式出售縫紉機(jī)，那么仍然是侵權(quán)行為。
3、對(duì)一般案件來(lái)說(shuō)，不論勝訴敗訴，律師費(fèi)均由聘請(qǐng)律師的一方自行承擔(dān)。但對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)案件，商標(biāo)權(quán)人可以要求侵權(quán)人支付包括律師費(fèi)在內(nèi)的為制止侵權(quán)所產(chǎn)生的合理開(kāi)支
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